由隐秘走向公开的部门立法博弈
中国宪政网编辑按：按照“法律经济学”预设的分析框架，立法实际上也存在一个“供求市场”――公众对于法律的需求，由此促成了立法部门的制度供给。但是这个分析框架，对于中国立法的解释力却是有限的：一部法律是否能够出台、以及其中关于权力和权利的配置，很大程度上并不取决于民众的意志，而是由“相关部门”进行全盘操控、闭门立法。
立法中的部门博弈早已经是公开的秘密，特别是在涉及行政许可和行政审批的权限划分中，各个部门更是不遗余力的争取部门利益的最大化。以最近关于“劳动教养制度”的存废讨论为例，司法部的相关人员曾反复暗示和明示，废除劳教制度的阻力来自于公安机关。不过这些博弈都是相对隐秘的，至少没有直接诉诸公共舆论平台进行争辩；博弈结果也非理性争辩的结论，往往直接取决于该部门在国家机构序列中的威势。
国家环保部近日公开对于《环境保护法修正案（草案）》提出异议，并将反对意见直接发表于其官方网站，这可以视为部门立法博弈由隐秘走向公开的转折。对此事件我们可以作不同的解读：既可以认为这是调动民意从而增加博弈力量，也不妨认为这是权力制衡公开化的表征。无论如何，由一种“潜规则”转变为“明规则”，从而引入民众参与和讨论，建立透明的立法过程――这些都是值得期待的。
一、事例简介：环保部对环保法修订一审稿提34条异议
在《环境保护法修正案（草案）》一审稿（下称草案一审稿）向社会公布2个多月后，该法案的主要执法部门国家环保部表达了多达34条反对意见，并将这些反对意见在其官方网站上向社会公开。在中国既往的法律修订中，这种以公开、书面方式表达反对意见的现象，较为罕见。
《报送建议》称，草案一审稿在第10、11、12等条款中都增加了环保部“会同有关部门”制定相关环保标准和制度的字眼，在第19条中更是规定由“发展改革部门”提出总量控制指标分配意见。环保部由此指出，草案一审稿在配置环保监管职能上，弱化了环保部门的综合宏观职能，违背了现行有效职责分工和管理体制，将对环保工作带来不利影响。
环保部还认为，草案一审稿在处理经济发展与环境保护的关系方面不太妥当。虽然《草案》提出了关于“使经济建设和社会发展与环境保护相协调”的理念，但并未提出具体的保障措施和程序规则，还删掉了现行法律中关于“环保规划必须纳入国民经济和社会发展计划”的规定，并规定“根据国民经济和社会发展规划纲要，编制国家环境保护规划”。
环保部建议，上述条款应修改为“环保部门会同有关部门，与国民经济和社会发展规划纲要同步编制国家环保规划”。
环保部认为，草案一审稿在界定环境保护法与专项法的关系上，基本定位不够清晰。两者在调整对象上应有合理区分，比如各专项法应以企业事业单位为主要调整对象，环保法不应再以此为调整对象，而应以政府责任、公众权益保障、社会参与机制、通用处罚规则等为主要内容。目前两者的相关规定存在重叠，具体条款甚至存在冲突。
对于之前未被采纳的将“公益诉讼、战略环评、公众参与、环境权益、排污许可、市场手段等实践成果和国际经验”纳入环保法的意见，环保部又一次建议补充。环保部强调目前立法条件已成熟，各方意见一致，现实迫切需要，修改后会产生显著成效。
此外，环保部还列举了社会各界和环保系统包括“双罚制”、按日计罚、生态损害等在内的多项具体建议，并建议全国人大立法工作机关，统筹考虑中国特色社会主义事业总体布局的最新部署，广泛体现人民群众对环境保护的新期待，充分吸收社会各界提出的意见和建议，对目前草案做进一步修改、论证和完善。
1989年，《环境保护法》（以下称环保法）正式颁行。实施33年来，这部法律曾被多位环境学者评为当代中国执行效果最差的法律。2011年该法进入修订程序。
事实上，在修法之初，环保部就曾向全国人大环资委提交过一版环保法修订部门建议稿，但经过层层审议、修改后，公开的草案一审稿已对环保部意见作了诸多较大改动。
此次发布《报送建议》前，环保部作了充分的准备。环保部先后召开省级环保部门、县市级环保部门、企业代表、环保专家、环保组织代表等各类座谈会，并通过环保部门户网站和《中国环境报》等平台，组织讨论，征求系统内外意见。
在该法案修订已被立法机关确定为“有限修改”的前提下，环保部较为激烈的反对意见，引起环保界人士的高度关注。
（作者：何林�U，来源：“财新网”）
二、理论链接：立法中的利益博弈
在立法过程中，各社会利益团体强势增长的“利益博弈”诉求给“部门利益法制化”这一顽疾带来强烈冲击。通过多方参与的博弈，立法将不再是政府部门之间权力与利益的分配与再分配，而是人民共同意志和根本利益的反映。
立法中的利益博弈
“如何认识当前立法工作中的部门利益，是不少省市关注的重点。”重庆市人大法制委副主任委员江材讯向本刊记者开门见山地介绍此次研讨会的情况，“在立法中如何防止‘部门利益法制化’是立法者需要重点解决的一个现实问题。”
立法中部门利益普遍存在
“立法中的部门利益倾向是多年来的顽疾。”四川人大的参会代表这样直截了当地阐述他的观点。贵州人大的同志在发言时也说：“多年以前就存在的部门利益倾向，至今依然存在，有一些主管部门仍然把制定地方性法规作为牟取部门利益的手段和工具。”
江材讯副主任说，近些年来，包括贵州、辽宁、黑龙江和重庆在内的一些省市都对立法中的部门利益从理论和实践上进行了深入系统的研究。部门利益是政府职能部门所追求的独立于政府职能目标和公民整体利益外的特殊集团利益。“其实，部门利益的实质就是部门名义下该部门公务人员的利益，它的外延包括很多，既包括具体的经济利益，也包括行政不作为或少作为的避责行为，但核心是经济利益。”
在这次研讨会上，其他省市的与会代表也就立法中的部门利益发表了各自的观点。河南的与会代表就认为，近年来，地方立法中的部门利益表现形式已呈现多样化的趋势。云南代表认为，立法中的部门利益就是行政机关在立法过程中过多地强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的职权，对本部门应当承担的责任和义务却重视不够。辽宁代表说：“部门利益在立法中的表现是多种多样的，往往表现为在立法上争取行政许可权、行政处罚权和行政收费权。”而黑龙江的与会代表则更深层次地考虑到：“不适当地追求管理工作上的方便和片面追求审批权、收费权一样，实际上也是一种隐蔽的部门利益。”
可喜的是,各利益团体强势增长的利益博弈诉求与部门利益相抗衡。在这方面，此前各大媒体的相关报道也不少。
立法机关修订《公司法》、审议《企业破产法（草案）》时，工会硬起了腰板，理直气壮地为广大工人代言，最终推动修订后的《公司法》明确要求公司必须承担社会责任，应当实行民主管理，在职代会制度、职工董事和职工监事制度方面作出了具体规定。促使全国人大常委会在审议《企业破产法（草案）》时对破产企业应优先清偿所拖欠职工工资和社保费还是银行的担保债权的问题给予了高度关注；两税合一刚刚提上议事日程，部分地方政府和外资企业就积极推动《在华投资的跨国公司对新企业所得税的若干看法》的报告出台，希望影响立法机关的决策，就优惠政策给予外资企业5�D�D10年的过渡期；《物权法（草案）》向社会公布征求意见，各利益团体更是八仙过海，各显神通，公证行业口径一致，建议草案引入“不动产登记的强制公证”制度，业主委员会则联合起来，希望草案加大对业主的保护力度；《劳动合同法（草案）》向社会公布征求意见，191849件意见的背后，其实是一场利益集团的博弈，劳资双方及其代言人、相关部门及其代言人都在为本集团利益的最大化持续交锋。
部门利益法制化的形成
重庆市人大常委会法制工作委员会法规二处副处长陆多祥也参加了此次研讨会，他称，全能政府的惯性与政府职能转变不到位、缺乏对政府部门的有效监督和制约等是部门利益客观存在的原因。部门利益的客观存在，有着复杂的历史背景和客观原因，除了陆多祥上面提到的因素外，财政和公务人员工资福利制度改革滞后也是其因素之一。但是，部门所掌握的权力和资源并不等于直接的经济利益。那么，部门利益又是通过什么途径来实现的呢？陆多祥介绍说，一是部门通过行使资源的配置权，即通过行使审批权和许可权来获取利益；二是部门通过行使管理权与执法权，即通过对管理相对人违法行为的处罚来获取利益；三是部门通过消极的行政不作为或行政少作为来减少部门的行政成本。
但是，根据我国的政体设计，政府及其部门要受到同级人大及其常委会的监督和制约。而在实际工作中，由于各级人大及其常委会对同级政府及其部门的预算控制和审计监督不力，无法形成对政府及其部门有效监督和制约，对部门利益的形成也不能有效约束。目前，客观存在政府及其部门预算编制不科学、预算执行缺乏刚性制约、人大预算决算审查走形式、预算外收支游离于人大监督视野之外等问题，预算编制和预算监督没有发挥应有的作用。我国的审计机构是作为政府内部监督制度的组成部分来设置的，审计机关本身是政府的组成部门。因此，即使通过审计查出政府及其部门的预算问题、预算外资金问题，也是政府内部的事情，由政府内部解决，人大除了听取和审议政府的审计报告外，对政府及其部门的内部问题是无法采取有效措施纠正或补救的。
显然，部门利益与法治政府的宗旨和行使公共职能性质相违背，严重破坏了政府的形象，阻碍了政府职能的转变，影响了各项改革的深化。部门利益成为政府转变职能和深化改革必须清除的障碍。“在依法行政，建设法治政府的大背景下，一些政府部门为了巩固已有的权力，规避自身的职责，千方百计地推进增加或强化自身职权、减少自身责任的立法，希望通过这样的立法，给部门利益披上合法的外衣，实现部门利益法制化，‘依法’保障部门利益。”研讨会上，与会代表对此形成一致看法。
如何防止部门利益法制化
政府部门要通过立法来实现部门利益法制化，从我国目前的立法体制看，主要有两条途径，一是通过人大立法，二是政府及其部门自己制定行政法规和规章，而其中最根本的途径还是通过人大立法。因此，人大在立法中如何防止部门利益法制化，依法避免部门利益，就显得特别重要。
“当前立法仍没摆脱政府立法的框架。”在重庆市二届人大常委会第二十八次会议分组审议市人大常委会工作报告（草案）时，一常委会组成人员就立法中部门利益泛滥慷慨陈词，“每次在审议法律法规时，我们都在与各部门进行‘较量’。市民的参与、法律专家的参与力度应该进一步加大。起草的过程中就应该倡导公民参与，并得到法律专家的支持。”重庆市人大法制委员会主任委员俞荣根也说：“常委会的审议，就是站在人民的立场，与各利益部门较量。
研讨会上，许多省市的参会代表都对地方立法如何防止部门利益法制化发表了自己的观点。重庆市人大法制委员会的参会代表江材讯、陆多祥表示，为防止部门利益法制化，需要在立法中坚持政府及其部门权力与责任的平衡；法律法规实体性内容与程序性内容的平衡等原则。其他代表发言称，除此外，还需探索建立开放的、多元的法律法规起草制度，进一步推进立法民主；坚持和完善法律法规的统一审议制度等。
“在今后的立法工作中，要真正防止和避免部门利益，需要立法机关根据有限政府、责任政府、服务政府和法治政府的建设目标，坚持以人为本、立法为民的根本，把握好立法的几个基本原则，不断改进立法技术，完善立法程序。”通过这次研讨会，大家达成共识。
首先，科学规范行政机关的权力与责任是消除部门利益的重要保障。全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞指出,“注意处理权力与权利、权力与责任的关系,防止利益部门化和部门利益法制化的有效途径。特别是在大量法律草案是由有关职能部门起草的情况下,如何处理好这种关系，显得尤为重要。立法中必须坚持一条，既要注意给予行政机关必要手段，以确保行政权力有效行使，又要注意对行政权力的规范、制约和监督，促使行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，确保公民、法人和其他组织的合法权利不受侵害。”
其次，科学立项、民主立法是消除部门利益的重要措施。“地方立法机关的人员结构、素质、会议形式和在立法中的实际作用等方面事实上存在着的缺陷，以及与政府及其所属部门之间千丝万缕的联系，都使其难以抵挡甚至不愿抵挡来自政府及其所属部门的强大利益诉求。因此，地方立法热的背后，往往不同程度地夹杂着追逐部门自身利益的私货。”参会代表发言称，“要树立社会与政府共同治理的理念。通过市场能调节的，通过社会自治力量能管理的，通过政策等‘软法’能约束的，通过加强执法能解决的，就不要立法，以免造成行政权泛滥。”科学立法，就要摒弃事事处处立法的“泛立法论”思维，准确把握立法时机，合理划定法规的调控范围和对象，让立法成为规范社会关系和人民行为的最后选择。
更重要的是，要加强对部委规章的监督，铲除部门利益赖以滋生的土壤。这也是研讨会上大多数与会代表的观点，“鉴于地方立法中的有些部门利益倾向直接来源于上位法，建议全国人大一方面在制定法律时尽量避免部门利益倾向，另一方面要加强对行政法规、部门规章及规范性文件的备案审查和监督工作，剔除其中的部门利益成分。”
“要解决地方立法中的部门利益倾向是长期的、艰巨的、复杂的。”参会代表说，“坚持以人为本，实现立法为民，是防止和克服部门利益的根本措施。”全国人大法律委员会主任委员杨景宇认为，“立法不是有关部门之间权力与利益的分配与再分配，而应该反映人民的共同意志和根本利益。中国特色社会主义法律制度应该把实现社会公平、正义作为价值取向。要明确公共权力的非赢利性，绝不允许权力‘出租’。这是一条法律原则，又是一条政治原则。”他还特别强调，“为了从源头上、制度上预防和解决腐败问题，行政管理法律制度必须体现权力与利益彻底脱钩的原则。不然的话，公共权力如果成为权力行使者的特权，这种特权又能给其带来利益，这种利益一旦逐渐形成既得利益，那就难免会成为改革的阻力，成为一个腐败源。”
（作者：张双山，来源：《公民导刊》2007年第2期）
附：“关于报送对《环境保护法修正案（草案）》意见和建议的函”
关于报送对《环境保护法修正案（草案）》意见和建议的函
环函[2012]284号
全国人大常委会法制工作委员会：
全国人大常委会2012年8月对《环境保护法修正案（草案）》一审之后，及时公布，公开向社会征求意见。环境保护部高度重视，先后召开省级环保部门、市县级环保部门、企业代表、环保专家、环保组织代表等各类座谈会，并通过环境保护部门户网站和《中国环境报》等平台，组织专题讨论，征求系统内外意见。各方面人士对草案做了认真分析和研究，提出了许多重要意见。在此基础上，我部形成了关于《环境保护法修正案（草案）》的意见和建议。
附件：1.关于《环境保护法修正案（草案）》的主要意见
2.社会各界和环保系统关于《环境保护法修正案（草案）》的具体建议
环境保护部
附件1：关于《环境保护法修正案（草案）》的主要意见
全国人大环资委通过调研、座谈等多种方式，听取有关方面意见，做了大量工作，提出了《环境保护法》修正案草案。环保部门对环境保护法的修改态度始终是积极的，并配合环资委做了前期基础性工作。
全国人大常委会对草案一审之后，及时公布，公开向社会征求意见。环保系统对此高度关注。环境保护部先后召开省级环保部门、县市级环保部门、企业代表、环保专家、环保组织代表等各类座谈会，并通过环保部门户网站和《中国环境报》等平台，组织讨论，征求系统内外意见。大家对草案做了认真分析和研究，提出了许多重要意见。
合环保系统和有关方面的意见，普遍赞成修改环境保护法，对其充满期待。各级环保部门和大多数专家学者认为，目前的草案主要存在以下问题：
一、在科学处理经济发展与环境保护的关系上，缺乏切实有力的措施保障
回顾过去30多年的发展，展望今后发展方向，环境保护法的修改，必须统筹处理好经济发展与环境保护的关系，按照生态文明建设的理念、原则和要求，坚持在发展中保护、在保护中发展，走代价小、效益好、排放低、可持续的环境保护新道路，努力实现全面、协调、可持续的发展。草案虽然提出了有关理念，但并未提出具体的保障措施和程序规则。
草案在第4条提出了“使经济建设和社会发展与环境保护相协调”的理念。如能得到具体的制度保障，这无疑是一个进步。但是，在具体制度设计上，这一理念没有得到充分贯彻。比如，草案删除了现行法律第4条关于“环保规划必须纳入国民经济和社会发展计划”的规定，并在第12条规定“根据国民经济和社会发展规划纲要，编制国家环境保护规划”。
二、在合理界定环境保护法与专项法的关系上，基本定位不够清晰
《环境保护法》在环境保护法律框架体系中处于基础性、综合性地位。《环境保护法》与各专项法律在调整对象上，应当有合理的区分。具体来说，各专项环保法律应当以企业事业单位为其主要调整对象，而《环境保护法》则不宜再以企业事业单位为其主要调整对象。
在此基础上，《环境保护法》的主要内容应当包括环保理念、基本原则、基本体制、政府责任、公众权益保障、社会参与机制、企业的基本义务、环境经济政策、通用的处罚规则等，而针对企业的具体监管措施应当主要留由其他专项环保法律或者行政法规规定。
目前草案的定位不够清晰，法律之间的衔接问题没有合理解决。草案的整体架构和规范内容没有体现“综合法”的特点，其调整对象与水、大气、固体废物等专项环保法律存在交叉，规定的主要制度与专项法律的相关规定重叠，在若干具体条款上出现冲突情形。
三、在配置环保监管职能上，会对现行体制造成冲击
按照有关法律法规和国务院确定的“三定”方案，环保部门和其他有关部门在环境保护方面，形成了一整套监管体制，总体上看是有效的，当然也存在一些职能交叉问题。从未来的改革方向看，环保部门更多地履行综合宏观的职能，主要应当体现在环境标准、规划、监测、信息等方面的统一监管上。
目前草案对监管体制做了重大改变。如第10条规定环保部门“会同有关部门”制定排放标准、第11条规定环境保护部“会同有关部门”建立监测制度、第19条规定由“发展改革部门”提出总量控制指标分配意见等修改条款，不仅与现行有效的职责分工和管理体制相违背，而且弱化了环保部门的综合宏观职能，将对环保工作带来不利影响。
四、在对待各地方各部门的环保实践上，草案没有充分吸收成功经验
目前草案没有将那些应当用法律规范来调整、立法条件比较成熟、各方面意见比较一致、现实中又迫切需要的、修改后对环境保护工作能产生显著成效的实践成果和国际经验，纳入到修改后的《环境保护法》中。比如可持续发展、市场手段、排污许可、战略环评、公众参与、环境权益、公益诉讼等。目前草案对环境影响评价、“三同时”、排污收费、限期治理、现场检查等制度措施的有关修改内容，与水、大气等单项环保法律的规定、与目前环境管理工作实际不一致。
建议全国人大立法工作机关，统筹考虑中国特色社会主义事业总体布局的最新部署，广泛体现人民群众对环境保护的新期待，充分吸收社会各界提出的意见和建议，对目前草案做进一步修改、论证和完善。
附件2：社会各界和环保系统关于《环境保护法修正案（草案）》的具体建议
一、需要补充的环境管理制度和措施（10项）
1、保障公众环境权益
2、跨部门、跨区域的环保协调机制
3、乡镇政府的环境管理
4、政策制定过程的环境影响论证
5、环境质量状况评价指标体系
6、环境功能区划、生态功能区划
7、污染物总量控制与环境质量管理
8、排污许可、排放指标交易
9、环境保险、绿色信贷、环境税等经济政策
10、生态补偿机制
二、需要完善的环境管理制度和措施及相关规定（14项）
1、环境标准：由草案规定的“环保部门会同有关部门制定”，恢复为现行法律关于“环保部门制定”环境标准的规定。
2、环境基准：建议表述为“国家鼓励开展基准研究”，或者表述为“环保部门组织制定环境基准”。
3、环境监测：由草案规定的“环保部门会同有关部门制定监测制度和规范”，恢复为现行法律规定的“环保部门制定监测制度和规范”。
4、环境信息发布：补充规定县级以上地方环保部门统一发布本辖区环境信息。
5、环保规划：建议恢复和保留现行法律第四条关于“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展规划”的规定；或者将草案中“根据国民经济和社会发展规划编制环保规划”，修改为“环保部门会同有关部门，与国民经济和社会发展规划纲要同步编制国家环保规划”。
6、总量控制指标分配：由草案规定的“由国家发改委提出”，按照历史和现实，改为“由环保部提出”，从而维护国家现有的环保工作格局，保持总量控制工作的一致性。
7、排污收费：现草案中“征缴费用”的表述不准确，改为“缴纳排污费”或“缴纳环境税费”。关于排污费的使用方向，增加用于监察、应急等能力建设。
8、“三同时”：一是将建设项目“污染防治设施”，改为“环境保护设施”；二是删除擅自拆除、闲置污染防治设施只有“超标”才能处罚的限制条件。
9、限期治理：删除限期治理计划的规定，并明确限期治理后的法律后果。
10、现场检查：删除检查内容的规定，留待部门规章和规范性文件中规定。
11、环境应急：明确和突出企事业单位的主体责任。
12、土壤环境保护：增加污染场地再开发利用的环保规定；增加污水处理厂污泥处置的规定。
13、国际合作：增加环境保护国际合作原则和国内履约的规定。
14、生态保护：修改“环境”的定义，适当扩展和包容部分先前没有纳入的环境要素；增加生物多样性保护、生物安全的内容；增加自然保护区、风景名胜区内环境保护和污染控制的内容。
三、关于法律责任部分的修改建议（10项）
关于《环境保护法》中法律责任部分的修改，应当注意处理好适用对象和适用规则两个基本问题，从两个方面进行合理设计和安排。
第一，避免重复性规定：针对企业事业单位的常见环境违法行为，由于各专项环保法律中对其法律责任已有具体规定，《环境保护法》无需作重复性的规定。
第二，补充通用性处罚规则：作为环境保护领域的基本法律，《环境保护法》的法律责任部分应当主要规定通用性处罚规则，这些规则同时也应当是对各专项环保法律中的法律责任部分的补充性规定。
建议在法律责任部分补充以下10个方面的通用性处罚规则：
1．“双罚制”：不仅处罚违法企业，而且处罚企业负责人和其他责任人员。
2．按日计罚：针对连续性环境违法行为的“按日计罚”规则。
3．生态损害：明确将生态损害纳入环境污染损害的赔偿范围。
4．民事责任形式：补充环境污染损害的民事责任承担方式，明确恢复原状、生态修复、环境功能替代等责任形式。
5．举证规则：明确环境污染损害诉讼中的举证责任倒置规则。
6．损害评估鉴定：增加环境污染损害的评估鉴定机制。
7．环境公益诉讼：根据新修订的《民事诉讼法》关于公益诉讼的授权性条款，明确规定有关环保机关和社会组织针对损害环境公共利益的行为，提起环境公益诉讼的资格。
8．行政强制措施：根据《行政强制法》的有关规定和环境执法监管的实际需要，增加对某些重大环境违法行为，实施查封、扣押等强制措施。
9．治安处罚：根据《治安管理处罚法》有关破坏环境行为的条款，作出衔接性的规定。
10．环境犯罪：根据《刑法修正案（八）》关于严重污染环境犯罪行为的条款，作出衔接性的规定。
文章来源：明德公法网 发布时间：2012/11/5