人大立法的回顾——南方周末访谈张春生等人
限制公权力滥用是30年立法的大思想
专访原全国人大法工委副主任张春生
作者: 南方周末记者 赵蕾 发自北京
2008-07-24 08:54:19
来源:南方周末
�（立法）一涉及到管辖、处罚、许可，就开始争，地方上的部门比中央部门厉害。这在人家法治成熟国家看来是很可笑的。
�我听到一些人说，这个事情搞不动，干脆立个法。他的想法不是规范而是强制，不行我处罚，不行就抓起来，这就违背了法制的精神。
�非得把它（指“法治”）作为一种信仰、习惯，至少大多数人发自内心奉行它、维护它，才算真正实现（法治）。照这样看，我觉得法治精神深入人心至少还要30年。
张春生，本届人大常委会办公厅聘任的特邀专家，曾任全国人大常委会法制工作委员会副主任、全国人大法律委员会委员。
1979年，张春生开始在全国人大常委会工作，30年间经历了230部法律的诞生，是中国改革开放以来中国立法进程的重要见证者。
近日，张春生接受了南方周末的专访，就立法中的部门利益博弈、立法工作的公开化等问题作出了坦率的回答。
协调部门争执不应是立法机关的事
南方周末：前不久，全国人大常委会委员长吴邦国说，不能在国家法律体系之下或以外，再搞自己部门或地方的“法律体系”。这句话背后的涵义是什么？
张春生：一个单一制国家只能有一个法律体系。我记得1993年年终的时候列那届人大立法规划，全国人大列了150件左右。一些地方上也按照这个要求列，一个沿海大省找我们征求意见，他们列的盘子却比全国人大的还大。我记得他们提出要建成本省的市场经济法规体系，积极性很高，但这个口号明显是不对的，一个国家法律体系只有一个。
南方周末：是否存在部门借法扩权逐利的现象？
张春生：这个在80年代早期到90年代一直存在。
行政部门本来是执行国家公权力，不应该存在自身利益。“文革”前涉及到市长协调各部门关系的时候，大家遇到的都是谦让，都是说我们力量不够，还是请其它部门来做。现在呢，（立法）一涉及到管辖、处罚、许可，就开始争，地方上的部门比中央部门厉害。地方上，有的行政部门的首长列席人大常委会，列席会的人在会上吵起来，互相指责。这在人家法治成熟国家看来是很可笑的。
南方周末：立法机关其实在很大程度上要协调部门利益。这个正常吗？
张春生：原则上立法机关不应该做这个事情。部门权力，不应该由立法机关来管，它应该在行政机关出手的时候就解决，因为政府部门分工是政府的事，我们的宪法、国务院组织法写得很清楚。
南方周末：为什么国务院组织法已经写得很清楚的事，到了立法机关又产生争议了呢？
张春生：有些是政府协调好的事，部门又提出来，有些是通过常委会组成人员提出来的。全国人大好得多，省以下这种事情较多。
因为我们不少组成人员是从行政机关过来的，住房、配车、秘书都在那儿，这跟我们的体制有关。这确实不应该有。行政机关行使国家行政权，哪来什么利益？这就说明行政改革不彻底。
限制公权滥用的立法最艰难
南方周末：就您熟悉的公法领域，30年立法有没有一以贯之的原则？
张春生：限制公权力的滥用是30年立法的大思想，这从彭真委员长开始就一贯坚持。首先表现在行政诉讼法的制定上。
南方周末：这个领域的立法是不是最费功夫的？
张春生：对。这里面做了大量工作，也有斗争。
1983年出台海上交通安全法，当时遇到一个尖锐的问题，远洋船队如果不服海上交通监管部门的处罚，能不能到法院告？国务院提的草案没有规定，常委会委员提出必须规定，如果不服可以上法院告，于是加了一笔，这就掀起了轩然大波。当时的交通部长副部长不赞成，主管部门不赞成就不好执法，主管部门思想不通不能硬通过，得沟通。
最有分量的一次沟通是当时常委会副委员长兼秘书长的彭真，带着四个副委员长找交通部长谈话，交通部长说，我这个海监交通部门，帽子上是戴国徽的，让我戴着国徽代表国家执法权去当被告，不合适。彭真就让同行的法工委同志过来，让他读宪法第41条（记者注：宪法第41条规定公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有提出申诉、控告或者检举的权利）。读完后，彭真同志说，这就是行政诉讼的根据，我们这是在执行宪法。一个船长和大副得十五到二十年才干上这个职务，吊销他执照就是砸他饭碗，难道还不许可他上法院讨个说法吗？
后来他们就不争辩了。不过又提出，美国海岸自卫队，他们的处罚是不能上法院告的。法工委查了资料说，这个是不准确的。就是经过了这么艰巨的过程，最后才写上。
南方周末：这样的事例是不是不在少数？
张春生：确实很多。原来我们治安管理有一种叫收审，针对两种人，一种是流窜作案，一种是犯了法被抓住了不讲真实姓名，这样我们的公安管理中就建立了收审制度，程序不太严格，先扣起来再说。我在承德调研，一个四川小姑娘夏天被收审，冬天看没什么问题，放回去了。
后来修改刑诉的时候要不要取消收审，争论非常大。立法机关、全国人大常委会组成人员坚持取消，中央也支持，因为收审容易侵犯公民权利，主管部门就有不同意见。当时有人说，现在这种治安情况，没有这个行吗？在中央支持下，人大还是取消了收审。
再有，原来我们行政处罚法出来之前，国务院统计过，各种行政处罚有上百种，罚法五花八门乱七八糟。你闯红灯，给你穿上小黄马褂，你得逮住下一个才能走，这不是乱来吗？现在就剩四个罚种，警告、罚款和没收财产、吊销执照和行政拘留。
南方周末：立法机关现在是不是依然要面对这类问题？
张春生：对，这里面有个渐进的过程，不能一下子解决。
立法法实行立法保留原则，确立了十项全国人大的专属立法权，当时也有不同意见。比如，限制人身自由的立法只能由全国人大制定。国务院没有权力制定限制人身自由的法规，地方更没有。当时在地方征求意见，河南有个同志说，你给我们省三年以下有期徒刑的制定权吧，我们不会乱来的，你要相信我们省委和省人大。我们说这个不行，刑事立法权严格控制在最高立法机关，这个绝对不能动。
所以立法法出来，跟这个违背的都得改。比如当时一个沿海省把监视居住的规定改了。我们这边查出来了，当时法工委联合内务司法委员会直接找到省人大相关领导，要求他们改过来。这些都得一点点推进。
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民法典的制定正在进行中
南方周末：可否介绍一下人大立法规划的性质？
张春生：全国人大的立法规划是个工作文件，它不是个法律文件，没有法律效力。按我理解它是不能按立法程序表决的。第一，它不好审议，对常委会委员来说，每个委员不可能对每个法律的可行性很了解，把意见讲得很中肯，审议也可能走形式。第二，列入立法规划的法律案，将来审议中会遇到什么难题，很难意料。第三，很难进行投票。即便以多数票通过了，但作为有法律效力的文件，如果你完不成，是要承担法律后果的，自己列的规划没有完成，后果是什么？也没法追究自己的责任。所以不适宜作为一个具有法律约束力的文件，只能作为一个立法工作的指导文件。但如果完不成有个说法，会更好一些。
南方周末：民法典的制定现在进入到什么样的状态？
张春生：在抓紧工作中。因为制定民法典是个目标，这个是没有问题的，确定的。我多说两句，中国民法典的制定走了一个特殊的过程。邓小平在十一届三中全会的时候说，中国要有民法，当时全国人大常委会按照这个想法搞了很大一个班子。起草中国的民法典，这个班子力量很强大，像芮沐、陶希晋等大法学家都来了，搞了一年多搞不下去了。这主要是改革刚刚起步，日后是怎样的一种经济体制，许多问题看不清楚。矛盾没暴露，规范看不准，法律是起草不出来的。
后来从婚姻法、收养法、合同法，一直走到物权法制定出来，就是变批发为零售，也就是随着改革的实践发展，成熟一个，制定一个。1986年搞了个民法通则，民法主体民事行为搞了个基本的规划，现在看民法通则是很好的一部法律，但是线条粗了一些。现在，一个是侵权责任，还有一个就是国际民事冲突规则，这些单行法制定出来，民法典的诞生就不远了。
立法如何更加公开化和注重实效
南方周末：最近深圳在尝试，人大常委会审议法律案向民众开放。全国人大常委会审议法律案，何时能让民众旁听或者完全对媒体开放？
张春生：总的来说，立法是不断推进民主参与的过程，原则上是应该公开的。
南方周末：有人建议立法中引入公开辩论的程序，您认为可行吗？
张春生：在我们立法制度上还没有，但是我赞成条件成熟可以搞。从发展上我赞成有，其实我们的听证会是有辩论的性质在，但是参与的范围有限。
南方周末：常委会讨论法律案的记录是不是应该公开？
张春生：人大常委会开会，分组讨论的意见都很详尽，速记完让本人核对，分发有关人员。随着立法民主的扩大，这些审议意见也会逐步扩大透明度。当然，也有阶段性的保密。比如反分裂国家法、澳门驻军法，审议过程中涉及到复杂的政治斗争，少量的我认为还是要保密。
南方周末：30年立法中，虽然出台了二百多部法律，可以说平均每年8部，您觉得立法有没有搞政绩工程？
张春生：立法还是把握住了不搞“大跃进”，不搞“高速发展”，有一度快了，八届时有过这样情况。带动地方也快了，后来得到了纠正。
原来80年代初（立法）是一审制，像婚姻法的时候。后来彭真同志主政，建议两审。到了九届，从法律上正式确立了“三审制”。一个法律案得开三次常委会，一般得半年，这就表明不求速度数量，注重质量。
南方周末：有人说现在法律确实很多，但是感觉很多又解决不了实际问题，可操作性弱。这个如何解决？
张春生：客观上说，我们的法治环境有缺陷，主要是地域发展不平衡。沿海和内地，城市和农村的不平衡，给中央层面的立法带来很多困难。
有些是可以一竿子插到底的，像刑法、民法，全国都要执行同一个具体规范。有的行政管理规范统一，实行起来有难度，比如饮水，传染病防治法，草案规定，不论天南地北，饮用水不能含致病性微生物，但是行不通啊，因为水源不一样。大城市喝水很讲究，每个月买矿泉水，到乡县喝井水，牧区喝滩水，陕西山西农村喝的是窖水。最后那条不敢写上，写上了也执行不了。
怎么处理最低工资标准，常委会立法的时候意见也很不一致。有人说要具体写上最低工资标准多少钱，有利于保护劳动者。但是细研究行不通，当年我们去了深圳，最低标准比较高，贵州甘肃就很低。如果按深圳来定，西部根本行不通，按西部来定，广东就吃亏。所以劳动法只能写第一，实行最低工资标准；第二，具体标准由地方定。
这就是我们所处的法治环境，必须由地方法规来配。所以说，法律有些写得不细，要由法规来配套执行。我不是为立法机关辩护，可能有些法律也是该细的不细，这两种情况都有。
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法治精神深入人心实现至少还要30年
南方周末：改革开放以来，不同利益集团或多或少影响着立法，包括立什么法，要不要写入立法规划，到最后法律具体条文，利益集团是不是会通过一些途径来左右立法？对此你有什么体会？
张春生：利益群体凸现是从90年代以后，明显表现在劳动合同法。
我们的劳动制度原来对劳动者统包统配。劳动力进入市场后，原来的体制被打破了，现在是两个利益群体：雇主和雇员。1994年的劳动法里只是个原则，平等主体之间对合同年限、工资、劳保这些进行协商。（但）执行起来，因为中国劳动力供大于求，客观上劳动关系向雇主倾斜，现在通过劳动合同法只是把过分向雇主倾斜调整到大致平衡的状态，这就触动了雇主的利益。现在还说不上向劳动者倾斜。
劳动合同法的制定是很民主的。通过传媒向全民公布，收到的意见有几万件。立法机关反复协调，包括劳动部、工商联、企业家协会都参与了，常委会组成人员里各个方面的代表人物都提出了自己的主张。法工委下到各地，去浙江广东多个省市征求意见。参与的程度很广，费时比较多。通过以后，意见仍不够一致。
这是一个明显的利益群体问题。但是，有一条必须明确，法律一旦通过，大家都要一体遵行。
南方周末：从立法层面上，还有哪些和“法治”相悖的东西？
张春生：夸大法的强制力，是一种思想上的偏向，不少部门都有这个问题。我听到一些人说，这个事情搞不动，干脆立个法。他的想法不是规范而是强制，不行我处罚，不行就抓起来，这就违背了法制的精神。法只有符合规律，符合多数人意愿，才能行得通，社会主义的法，尤其如此。
南方周末：您认为“法治”的本意是什么？
张春生：“法治”无非是广大人民通过自己的代表机关立规矩，规矩立好后，从国家最高领导到普通公民，一体遵行。
南方周末：制约“法治”实现的因素有哪些？
张春生：我们看世界历史，法治社会多产生于商业社会，自然经济的农业社会转向法治社会的还极少见。中国缺少“法治”的传统。
欧洲从古罗马时就开始有了。中世纪巴伐利亚国王在慕尼黑远郊建了座大宫殿，借别人的钱盖的，后来还不起，就把宫殿还给了人家。中国没有这样的观念，普天之下莫非王土，不承认老百姓的主体地位，这是我们传统的欠缺。
南方周末：中国距离真正的“法治”有多远？
张春生：彭真同志在制定民法通则闭幕式上说，我的有生之年绝对看不到中国成为法治社会。他很清醒的，不是有了法就是法治社会了。法律完备其实也是相对的，即使完备了，还有相当长的路要走。我觉得，非得把它（指“法治”）作为一种信仰、习惯，至少大多数人发自内心奉行它、维护它，才算真正实现（法治）。照这样看，我觉得法治精神深入人心至少还要30年。
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中国物权立法历程：从未如此曲折而坚定
作者: 南方周末记者 苏永通
2007-03-21 19:42:00
从来没有哪一部法律像物权立法这样充满曲折和反复，这与物权法本身的重要性及中国转型期的经济社会变迁密不可分。物权法是民法的重要组成部分，是确认财产、利用财产和保护财产的基本法，它上涉国本，下系民生，围绕着物权立法的种种争议，其实质就是不同权利划分之间的博弈
２７９９票赞成，５２票反对，３７票弃权。
３月１６日，十届全国人大五次会议高票通过《中华人民共和国物权法》。新华社的报道称，“中国发出进一步扩大改革开放信号”，“社会主义市场经济进一步完善，政治文明迈出了重要一步”。
从酝酿到出台，被民法学者王利明谓为“立法非常复杂”的物权法历时１３年，连破六审、七审纪录，经历了不同寻常的波折，在艰难中作出抉择。
尽管有些反对声音，但外界普遍认为，物权法已经“呼之欲出”，不可阻挡。
艰难的刍议
１９９８年１月，主持立法工作的全国人大副委员长王汉斌委托６位专家、两位退休法工委干部和１位法官组成民法典起草小组，他们的任务是起草民法典和物权法。
这是王汉斌卸任前做的最后一件大事。这时，合同法草案正等待通过，物权法起草时机已经到来。
物权法于１９９４年被列入八届全国人大常委会立法规划。但迫于经济发展形势，作为市场交易保障的合同法优先启动。合同法主要调整财产流转关系，而物权法侧重调整财产归属与利用关系，“物权”和“债权”均是民法最基本的法律制度。
作为整个民法典的基础，物权法是其中最为关键的一环。民法典起草小组提出“三步走”战略：１９９９年３月出台合同法；从１９９８年起，用四五年时间（大约到２００３年）制定通过物权法；到２０１０年，完成“中国民法典”。
中国社会科学院法学所研究员梁慧星受托起草物权法。他领导的课题组其实早于１９９３年成立，这一年春天，社会主义市场经济体制写入宪法。
梁慧星的建议稿于１９９９年１０月完成。全国人大法工委组织第一次专家讨论会。中国人民大学法学院教授、全国人大常委会法律委员会委员王利明提出不同意见，他成立了另一个课题组，于２０００年底拿出第二份专家建议稿。
“两稿的内容其实差别不大。”梁慧星说。最大的分歧在于，梁稿将所有权分为动产所有权和不动产所有权两类，基本精神是“一体承认平等保护”，即“一元论”；而王稿则按“国家、集体和私人”划分所有权，即“三分法”。
北京大学民商法教授尹田说，动产与不动产的划分，是一种技术划分，“远离意识形态”，“比较超脱”，“更多考虑物权法本身作为法律规则独立发挥作用，公法和私法界限分明”；而“三分法”源于现有三种所有制形态，“重视意识形态和现行政策，比较接近中国法律特点”。
梁慧星课题组成员、中国社科院法学所研究员孙宪忠回忆，讨论梁稿时，有人质疑，“不强调国家利益，那还是社会主义法律吗？”王利明课题组成员、中国人民大学法学院教授杨立新也认为，从学术立场上，他赞成梁慧星的思路，但“三分法”“比较符合现实”。
“三分法”维持中国现行法律对财产所有权的分类，也获得人大法工委的支持。尹田说，“三分法”的道理在于，国家所有权是无论如何回避不了的，“孤零零的一个名词摆在那儿很奇怪”；而且，“如果国家所有权不重点规定，通过都成问题”。民法典起草小组负责人、中国政法大学终身教授江平说，在法工委看来，梁慧星的“一元论”根本无法通过。
２００１年底，全国人大法工委民法室在梁、王两稿基础上形成“征求意见稿”，体例以梁稿为主，所有权设计吸取王的“三分法”。
“征求意见稿”同时也强调平等保护。平等保护原则是物权法的指导思想。王利明对本报称，个别规定并不排斥对其他所有权的保护。但在梁看来，它在平等保护方面只是“跨了半步”：在“所有权”一编中，没有规定“国家财产神圣不可侵犯”，但三种所有权在三章中分别规定。“就像改革开放前报考大学填家庭出身”，梁慧星说，区别意味着不平等对待，“首先形式要平等”。
梁、王的争论尚未在学界展开，２００１年中国加入ＷＴＯ，时任全国人大常委会委员长的李鹏提出启动第三步战略，应尽快进行民法典立法工作。民法学者转向制定民法典；物权法已有“征求意见稿”，没有另外委托。梁、王的分歧还体现在，双方各自起草了大部头的民法典草案。
２００２年１２月２３日，九届全国人大常委会第３１次会议，物权法作为民法典的其中一编，被首次提请审议。多数常委会委员认为民法典尚不成熟，“以分编通过为宜”，暂时搁置，抓紧制定物权法。
２００３年，人大换届年。身为全国政协委员的梁慧星提议废止这部“邦联式”的民法典草案，他的提议没有得到采纳，并与立法工作机构产生了分歧。这个“中国民法典”的主要推动者宣布不再直接参与民法典和物权法的学术讨论会议。
２００４年３月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法，物权法是否明确平等保护私人财产“大局已定”。
一万多条公民建议
换届后的十届全国人大常委会将物权法纳入“十五”立法规划，并预计在２００５年的十届人大三次会议通过。但直到２００４年１０月，物权法草案才接受首次单独审议，即第二次审议。
有学者透露，由于２００５年反分裂国家法通过在即，物权法暂被搁置。
孙宪忠列席了二审的讨论。他认为，物权法延后的主要原因还是学术准备不足，除了常委会委员们不懂以外，许多民法学家对物权法也只是一知半解，“基础的常识都达不成共识”；也正因为如此，“才出现那么多版本的建议稿”。
比如，孙宪忠主张拾得物归还支付一定报酬，因为保管等也需要费用，有不少学者提出：“这样如何教育孩子？”还有一著名老教授问他：“我把包放你脚下，现在你跟我要报酬，行吗？”孙回答说：“我们讲的是遗失物，难道你自己找不到包吗？”
从民法典抽离出来的物权法，在二审前进行了一次修改。２００４年８月，人大法工委邀请了十多位专家，在８天的时间里逐条修改草案。
武汉大学教授孟勤国回忆：“一审稿受到两头夹击，对于国家所有权的保护，有的人认为规定多了，有的人认为规定少了。”
就在这时，香港经济学家郎咸平炮轰科龙电器董事长顾雏军，质疑顾采取多种手段“套取”国有资产，国有资产流失一时成为舆论焦点。第三次改革论争拉开战幕。
二审稿对国有企业财产权和农民集体所有权做了细化规定，有人统计，“国家”、“集体”的规定远远多于“个人”，但三种所有权被归到一章，保护私产方面也有了更多细则。
而三审转眼已到２００５年６月。最明显的变化是明确规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占、破坏国家、集体和私人的财产。”
２００５年７月１０日，全国人大常委会办公厅公布物权法草案，向全民征求意见。
２００５年１０月，物权法“四审”如期举行。一万多条公民建议如何影响立法成为被关注的焦点。公民房产权备受关注，“建筑物区分所有权”吸引了城市业主群体的关注；建筑用地７０年届满可自动续期；而“土地承包经营权可以抵押”的建议更是大胆。
此时，物权法进入公民立法阶段。民法学家乐观地估计，２００５年年底全国人大常委会再次审议后，物权法有望在２００６年的十届全国人大四次会议上提交表决。他们没有意识到的是，在一万多件公民意见中，一封特别的来信正在影响物权法的立法进程。
挽救立法进程
２００５年８月，北京大学法理学教授巩献田上书中共中央、全国人大，这封名为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》的信没有得到高层回应，巩于是将信件在网上公布，引发了社会各界对物权立法的大讨论。
巩献田指责物权法违宪：草案对“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”只字不提，妄图以“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之。
他还指责物权法会加速私有化进程，促使两极分化。原本争议不大的“平等保护”也成为热议话题，他提出“穷人打狗棍不能和富人宝马别墅一样保护”的著名论断。
２００５年９月２６日，人大常委会委员长吴邦国召开座谈会，提出修改物权法草案需要把握的三点原则。简而言之，一是要坚持正确的政治方向；二是要立足于中国实际；三是重点解决现实生活中迫切需要规范的问题，不必求全。
２００５年１２月７日，在广州举行“中国物权法疑难问题研讨会”。“每个人都很紧张”，杨立新回忆说，会后，学者联名上书中央，要求立法机关排除不必要干扰，恢复物权法正常立法轨道。“就像当年红军打长沙失败，上井冈山了。”一位学者说。
物权法没能在当年１２月底的全国人大常委会上接受审议，亦没能实现２００６年表决通过。
民法学界想尽各种办法挽救物权法和整个民法典的立法进程。２００６年年初，北京学界相继召开以“物权法与国有资产的保护问题”、“物权法与中国和谐社会建设”等为主题的研讨会。
“物权法已经体现诸多基本经济制度，包括土地公有，还有比它更重要的生产资料吗？”傅鼎生，华东政法大学教授说。
而不再出现在物权法各种研讨会场合的梁慧星，与巩献田展开隔空论战。赋予对方的称谓，一个是“最高国家法学研究机构的那位著名民法学家”，另一个是“个别法理学教授”。梁在每篇文章后都注明：“著作权声明：欢迎一切媒体免费转载。”
江平认为，违宪一说，实则一些人对改革的不满，已经超出立法层面。２００５年，第三次改革争议虽有降温但仍在继续，恰好在这个敏感时期，物权法被贴上“姓资姓社”的标签，卷入改革成败的争议旋涡。
江平曾参与起草民法通则。这部１９８６年通过的法律，与物权有关的一节是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。他回忆说，当时有人提出“物权”概念，但立即被主流声音所淹没，因为“那是资产阶级的东西，苏俄法律中也没有”。直到“文革”结束后，保护公民民事权利的民法体系才重新开始建构。但旧有法律的思想仍具有很强的影响力。
具体到实际生活中，江平最关注的三个问题是：农民土地征收征用，城市房屋拆迁和城管没收小摊小贩。这位民法学家的一个著名论点是――民法典是“在国家公权下筑起私权保护墙”。
平衡与妥协
“物权法最大的难点在于，它涉及各方利益，最根本的是要找到一个利益的平衡点。”江平说。
２００６年２月，《人民日报》原副总编辑周瑞金发表文章《改革不可动摇》（署名皇甫平），不无忧虑地表示：“中国又走到了一个历史性拐点。在建设全面小康社会进程中，我们面临着国内矛盾凸显期与国外摩擦多发期的交织，社会上出现一股新的否定改革、反对改革的思潮。他们把改革过程中出现的一些新问题、新矛盾，上纲为崇奉西方新自由主义的恶果，加以批判和否定，似乎又面临一轮改革‘姓社姓资’争论的轮回。”
同年“两会”，胡锦涛总书记、温家宝总理公开表态，坚持改革方向绝不动摇。物权法被列入当年的立法计划，并驶入立法快车道。
２００６年８月、１０月，物权法五审和六审。五审增加宪法关于基本经济制度的规定，六审则在第一条加上“根据宪法，制定本法”。而之后，无论是参与起草的学者，还是人大官员的表态，都特别强调物权法的“合宪性”。
２００６年１２月，物权法七审，并决定提交２００７年十届全国人大五次会议表决。
五审是巩献田“公开信”风波后的第一次审议。全国人大法工委副主任委员胡康生在作说明时说：“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”
“立法机关非表态不可。”梁慧星说。而且，此次修改物权法也“作出了一些让步”。
“太超前不行，太落后也不行。”按江平的看法，“任何法律不是一成不变的，我说过，管１０年就差不多了。一部法律在这个阶段不能十全十美，不能靠物权法去解决所有问题。”
王利明说，立法应该保持必要的超前，但只有条件成熟，才能做出一些超越制度的规定――比如打破建设用地的“７０年大限”。
尽管改革论争渐渐平息，但争论背后折射的社会矛盾，只要与财产有关的，都会反映到物权法上。
除了留下“按照有关法律规定”外，更多的争议被直接删掉。尹田说，本是物权法很重要的“占有权利推定”原则，因被一些学者解读为“保护坏人”而被删除。关系交易安全的“善意取得”，因被解读为赦免原罪，学者一度担心它被拿掉。被删除的还包括“典权”、“居住权”、“宗教法人所有权”、“取得时效”等。
王利明也承认，搁置一些争议也是出自立法进度的需要。但他现在无法预测，２０１０年完成民法典的目标能否实现。
江平发现，稿子一次比一次“简化了很多”。“物权法作为规则，应该明细，以便于操作。”他说，“比如抛弃物究竟属于谁？有人就曾说了，抛弃物不就是往外扔垃圾吗，规定它干啥？”他认为，“物权法七审稿明显前瞻性不足。其实某些现实已经看得到的，制度应该及时调整。”
长期以来，中国的法律发展总落后于实践。孙宪忠认为，“摸着石头过河”体现了对别人的不信任，有现成的经验和理论为何不借鉴过来呢？你完全可以从别人修好的桥上过河――“是什么让我们失去了进步的勇气”？
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人大立法这五年：变与不变
作者: 南方周末特约记者 杨子云
2008-03-19 22:00:00
价值：2003年之后立法价值观变化。此前立法，是政策宣示性的法律，不考虑规则的可诉性，不考虑法律的可操作性，不是对社会政治制度的良性治理。
不足：利益博益主体没有完全参与进来；部门利益法律化趋势严重；立法回避社会最深层、改革当中最困难的问题。
访谈嘉宾：
李曙光：中国政法大学教授
秦前红：武汉大学法学院教授
喻中：四川大学法学院教授
2003，中国立法元年？
记者：改革开放30年，也是中国立法突飞猛进的30年。建国后，我们经历了一段“无法无天”的立法荒芜时期。1979年，五届人大通过刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法等七部法律，有学者把1979年看作是中国立法时代的开始，但是在你们看来，2003年才是中国的立法元年，为什么？
李曙光：改革开放30年来，中国的法制经历了三个阶段的转变，第一个转变是“人治”向“法制”的转变，时间是从1978年到1994年。这一阶段也可以叫做非正式制度治理阶段，是“Rule by law”的“法制”阶段，即法律被当作专政的一个刀把子、被当作镇压的武器，顶多是把法律当作保境安民的工具；；第二阶段是从“法制”到“法治”的转变，时间是从1994年到2003年。这十年有一个非常突出的现象，就是使用政策和文件来治国，是政策之治的阶段。第三个阶段，从2003年开始，中国开始步入“Rule of law”，即“法治”阶段。在这样的底色上考察改革30年来的人大立法活动，你会发现，2003年之前的立法，大多是我们中央政府在表决心，它不断地宣示，不断地向整个社会说我一定要做到什么，你们应该做什么。它是一种政策宣示，或者说是一个短期政策目标的广告。比如1993年我们制定的公司法，明显的是只照顾国有企业的，它没有可诉讼性，违反了《公司法》怎么办？没有。公司的有限责任怎么承担？没有。所以这部公司法就是一个政策宣示性的法律。诸多这样的立法不考虑规则的可诉性，不考虑法律的可操作性，不是我们讲的对社会政治制度的良性治理。2003年开始，这种状况得到改观，比如2004年修改宪法，第一次把尊重保障人权写进去了，第一次把保护私有财产写进去了，这在以前是不可想象的；SARS事件后，开始动议紧急状态法，后来有了突发事件应对法，用法治的手段来应对社会突发事件、重大事件，而不是用非法治的手段。2004年修改《宪法》是在法律价值上的重大突破。然后是《物权法》的制定、《破产法》的制定、《反垄断法》的制定《公司法》的修改、《证券法》的修改，还有《劳动合同法》的制定，这都是涉及老百姓利益最密切的法律，涉及民生的问题，同时又涉及到这么多年改革开放形成的利益集团、利益群体等诸多利益方利益关系调整的法律。这个意义上， 2003年才是中国立法元年这个说法是成立的。
秦前红：总体上来说，2003年之前的立法以应急式的、补救式的居多。一般都是针对具体的问题、具体的诉求作出具体的回应，谈不上整体设计。立法仅仅是政策层面的被动回应。2003之后的立法，基于对基本规律的认识，有了整体设计，立法逐渐向法律的本义回归。
民生立法占主导
记者：5年来，十届人大立法制定和完善了一系列与民生问题相关的重要法律。劳动合同法、就业促进法的通过，义务教育法、传染病防治法的修改皆在此列。全国人大法工委副主任信春鹰说，未来五年立法，民生立法还将占有非常重要的分量。据此有人认为，中国立法已经进入民生立法时代。我们认为，更理想的表述或许应是民权立法时代，因为，“民生”是立法内容的变化，而民权却是立法价值观的变化。
喻中：从价值选择的层面上看五年来的立法，有一个比较明显的趋势：从国家本位逐渐转向社会本位，从权力本位逐渐转向权利本位。譬如，2004年人权入宪，就表明国家将更多地承担起人权保障的责任，国家立法也将更多地着眼于维护基本人权。制定行政许可法的目的，也是要通过限制行政权力，为公民的权利拓展更多的空间。物权法强调对国家、集体、私人的物权进行平等的保护，有助于提升私人物权的法律地位。以劳动合同法、就业促进法为核心的社会立法，也是以保障民生作为基本的价值取向的。
秦前红：对民权的保护和落实的确是近年来人大立法的一条主线。立法价值上，开始了向尊重人类普世价值的转变。保障人权，维护自由，保护私产，增加人的自主性，这是一切立法安排和制度设计都不得逾越和侵犯的底线。行政许可法出台，从全能型、规制型、管制型政府向有限政府、服务型政府、责任政府转型。这里面有一个对老百姓的态度的转变：从臣民到公民的转变。
民主立法不够 部门立法严重
记者：5年来在立法程序上，考虑利益相关方的参与是一种重大进步，可以说，立法程序是否民主将成为考验未来立法的核心。你们认为这一点上我们是否做得充分？
喻中：我们立法程序中还缺乏一些关键的环节。譬如严格的、例行的、公开的立法辩论。因为，在立法过程中，让不同的观点直接碰撞，是一个极其必要的交涉方式，有助于全面地、准确地反映各方面的利益。这五年，就立法程序而言，出现了一些新探索：第一，举行立法听证会。2005年在个人所得税法修改过程中，就采用了这种公开的立法听证，在全国人大及其常委会的立法中，这还是第一次。第二，公布法律草案，广泛接受各方面的意见。物权法、劳动合同法、就业促进法、水污染防治法等法律的制定过程，都经历了这样一个环节。第三，增加立法透明度。譬如，全国人大常委会审议法律草案的过程，向新闻单位开放，接受媒体和社会的监督。这些立法实践，做好了，一定能扭转目前“部门利益法律化”的趋势，实现从“部门立法”向“公共立法”的转向。
秦前红：在调整重大利益关系和利益群体关系的法律上，多元利益的互动和博弈，在立法上做得不够。部门立法现象仍然存在，需要改观。比如，在本届立法中的商业银行法，就是一部明显带着部门利益的立法。
李曙光：我们现在的立法很多不科学，很多立法打架。比如，《物权法》出台了，但只有这部法律提物权，我们《宪法》没有提物权，我们《公司法》没有提物权，很多市场经济的法律没有一部提物权，提的是财产。这使得法律的概念体系不一致或者很模糊。这是科学立法不够的问题。民主立法就更不用说，很多立法还都是政府部门在立法，其他的利益博益主体没有参与进来。比如，涉及民营企业的，民营企业不知道；涉及国有企业的，国有企业参与不进来；涉及外资的，外资企业也参与不进来；涉及其他市场主体的，一般都参与不进来。等等。立法的公众参与度还很较低。 所以科学立法、民主立法需要制定出具体的参与规则来。
警惕立法回避主义
记者：有人总结，当前立法两种主义流行，一是回避主义，遇到比较棘手的问题就绕过去，或者语焉不详。另外就是浪漫主义，就是立法脱离现实，缺乏现实土壤。这两点，你们体会深刻吗？
李曙光：这5年的立法，出现了一个明显的立法技巧，就是对于那些没办法解决的问题的回避。即本届“人大”立法有一个条文是出现最多的，即“国务院另行规定”。从有利的角度来说这是一个立法技巧，对于暂时解决不了的问题留到时机成熟时去解决。从不利的角度来说，它是回避矛盾、回避冲突，回避解决这些最深层的，改革当中最困难的问题，这是我们需要警惕的。
秦前红：在现在的政治体制、经济框架下，立法还是存在“宜疏不宜细”的问题，存在着为保证原则性和政治性，牺牲规范的现象。比如，具体调整国家权力关系的监督法，立法初衷是权力限制权力，但其中的问题是：政党可否被监督？可否建立违宪审查制度？
另外，立法与现实的隔膜没有得到避免。有一种说法是，我们过去是无法可依，现在则是已有的法律落不了地。我们的立法，有不少是悬在空中的法律。有一种说法，叫对立法的浪漫主义期待。国外的法律是内生式法律，中国的法律则有不少是法律移植的产物，是权利意识超前的产物，我们对法律的期待很超前。比如引发争议的《劳动合同法》，对企业经营权的保护和劳动者权益的保护，应该怎样平衡？目前的立法劳动者的权益能否得到确切保护？包括对中小企业是否应该要有区别对待？这都是需要结合我们的实际认真反思的问题。
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■资料
五年重要立法及修法
2003年3月至2008年3月，十届人大共审议和通过宪法修正案1件，法律73件，法律解释5件，有关法律问题的决定21件。
宪法及宪法相关法
宪法修正案
反分裂国家法
监督法
香港特别行政区基本法的两个解释和两个决定
民法商法
物权法
公司法（修正案）
证券法（修正案）
合伙企业法（修正案）
企业破产法
行政法
行政许可法
公务员法治安管理处罚法
突发事件应对法
道路交通安全法（修正案）
律师法（修正案）
经济法
企业所得税法
反垄断法
个人所得税法（修正案）
银行业监督管理法
反洗钱法
中国人民银行法（修正案）
社会法
劳动合同法
就业促进法
劳动争议调解仲裁法
义务教育法（修正案）
诉讼与非诉讼程序法
民事诉讼法（修正案）
刑法
刑法修正案（五）、刑法修正案（六），完善惩处信用卡犯罪和过失破坏武器装备、军事设施、军事通信犯罪的规定，对安全生产事故犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、妨害公司和企业管理秩序犯罪等方面的规定，进行了修改和补充。
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