立法腐败的鲜活个案及其防范
外资并购立法腐败：一个商务部官员和律师们的隐秘交易
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■就在可口可乐并购汇源的争议爆发之前的一个月，三名外资并购规章的起草者被抓。
■他们分别是商务部条法司巡视员郭京毅、北京思峰律所主任张玉栋以及北京善信律所投资顾问刘阳。他们三人有着老同学与前同事的关系。
■由郭京毅撑腰的北京思峰律所，业务量惊人，在国内设立的共两百余家外资性质的投资性公司中，思峰所为其中超过半数的公司提供过法律服务。
■思峰律所凭什么能量惊人？郭京毅在幕后扮演什么角色？外资并购中审批权有着怎样的腐败隐患？南方周末对此进行了调查。
时间点不可谓不敏感。
商务部爆成立以来第一大案。
隔着长安街相望，在商务部对面办公的北京思峰律所主任张玉栋以及律所原合伙人、投资顾问刘阳，也先后被检方带走。
时隔一月，此三人尚未获释。据知情人称，另有官员亦被调查。
被调查的三人，郭京毅与张玉栋同为北大法律系1982级国际法班且同一宿舍同学，1986年本科毕业后，郭京毅进入原对外经贸部条法司，而张玉栋进入该部下属的长城律师事务所。刘阳则先是条法司郭京毅的下属，2003年之后进入思峰所，成为张玉栋的同事。校友关系，同事关系，在行业内并不新鲜。
本报记者调查得知，郭京毅可能涉嫌受贿，而由其支持的思峰律师事务所，则扮演官商往来的中介角色。在律所背后的一家咨询公司，从2001年到2004年，营业额平平，却在2006年暴涨一百多倍。
此案涉及敏感的外资并购，知情人称，此案由中纪委和最高检专门督办，极有可能成为反腐的新典型。
此三人是否为案件核心人物，媒体业已披露的“立法腐败”是否为案件全貌，均尚待检方公布调查结论。
高调 郭京毅手中的实权
在条法司长期负责并购项目审批的郭京毅，除了具有审批权外，还可以将其解释的义务化为权力。
案发前，在条法司的各领导中，郭京毅作为巡视员，其排名仅次于司长。条法司网站仍然保留他的个人资料。
1986年，郭京毅从北大法律系国际法专业毕业后，进入对外经贸部条法司，2007年，他从副司长升任巡视员，仅43岁，成为商务部最年轻的正司级官员之一。
接触过郭京毅的人士表示，郭很聪明，性格“很不低调”，甚至有点“油”。在商务部条法司的22年中，郭京毅参与制定和修改一系列重要投资法律。去年，他参加“对话世界500强”，对他的介绍是，“他在贸易投资法律领域有非常权威的地位。”
一位与他打过多次交道的部委人士说，郭对有关法律法规规章之熟悉，英语口头表达之流利，让同行们非常佩服，甚至景仰。
商务部甚至已经为郭京毅做好了下一步的工作安排。据透露，他是新成立的反垄断局局长人选的有力竞争者。二十多年外经贸法律领域的经验，使郭成为行内权威。在一位报道过多个并购案的记者看来，郭京毅的讲话往往具有指向标意义。
2006年11月底，他在接受媒体采访时表示，肉制品行业并购与经济安全关系不大。一个多星期后，双汇集团如愿接到商务部批复函，这家中国最大的肉类加工企业，顺利被高盛等外资联合收购。
此时，正值《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“十号文”）实施，此规定令并购业界感到无所适从。比如反垄断审查和国家安全审查，至今连行内人都说不清具体标准。
在一个律所举行的内部讲座中，郭曾坦承，“十号文”还有一些模糊的地方，需要日后作出进一步解释。
而知情人称，这个在条法司长期负责并购项目审批的官员，除了具有审批权外，还可以将其解释的义务化为权力。外资并购需经多部门审批或者备案，而商务部作为第一站，至少决定了整个并购项目的进程。
据透露，郭京毅在几起并购案中，曾给关系户出过主意。在法国某企业收购某民企项目中，正是郭的建议，将市场占有率解释从城市扩展到“广大农村”，于是该企业顺利通过反垄断审查，被法国某企业收购。而事实上，该企业产品价格非一般农户可以承受。
据知情人称，郭京毅等人有恃无恐，“他们自称一切行动是合理合法”。
低调 律所和实权人物的密切关系
低调的思峰律所，却有惊人的能量，该所多名律师直接参与了外资并购法规的起草。在由外国投资者成立的两百余家投资性公司中，思峰所为其中超过半数的公司提供过法律服务。
与郭京毅张扬的个性相比，他的同寝室同学、思峰律所主任张玉栋就沉稳得多，他出身山东沂蒙山农家，生活俭朴，不穿名牌，不开名车――他也曾如此要求他的员工，“以免别人眼红”。
案发后，许多业内人士表示“没听说过”思峰律所和张玉栋、刘阳等人的名字。这个在商务部对面办公的律师事务所，一直非常低调。
不过，思峰网站曾介绍，“在中国政府已经提起的40起反倾销和保障措施调查的案件中，思峰参与了其中的37起”，“在由外国投资者成立的两百余家投资性公司中，思峰所为其中超过半数的投资性公司的设立及日常业务提供法律服务”。
据知情人称，思峰所年营业额已经达到几千万元，相关数据仍待检调部门核实。据北京市律协历年年检公告，这个律所专职律师最多不超过10人，最少时，甚至只有3名律师。
不过，思峰律所“得天独厚”的优势在于“关系”。它是在1996年隶属于原对外经贸部的长城所基础上改制而来，许多律师，与原对外经贸部有着千丝万缕的联系。除了张玉栋、刘阳与郭京毅的同学、同事关系外，在思峰律所，有多名从商务部（或原外经贸部）下海的律师与顾问，而且均来自条法司。
据南方周末证实，原思峰律所的三名合伙人吴小琛、孟庆欣和刘阳，均曾在条法司工作，分别为对外经贸大学法学院国际经济法系93届、94届、95届的毕业生。
作为思峰律所的核心人物，张玉栋负责的客户，多为著名跨国公司，包括西门子、摩托罗拉、壳牌、爱立信、松下、乐富门、诺基亚等。“几大外国汽车公司进入中国，他都有参与。”知情人说。
直到出事之前，反垄断法一实施，郭京毅还准备为张玉栋介绍某世界前十强外企――它可能成为该法实施后第一个被告。
从早期的反倾销，到后来的并购，再到反垄断，思峰的业务一直“与时俱进”，走在同行前列。即使“十号文”之后并购业务趋难，思峰律所代理的几个案子，虽曾一度引发强烈震荡，比如行业协会的反弹，最后却能顺利过关。
而更能佐证律所能量的，是律所对于立法的深度参与――“十号文”仅是其中之一。一般律所只是简单地作为征求意见的对象。而“十号文”修订的基础，是 2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》――正是由当时在条法司工作的刘阳起草。在思峰律师事务所，刘阳的职务是“高级顾问”，在他的简介中，他还主笔起草了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》及历次补充修改规定。
知情人告诉南方周末：“‘十号文’就像深圳香港之间的罗湖桥，可以让外资国资光明正大地从桥上通过。”而张玉栋和刘阳，则是修桥者之一，玄机在于他为企业设计的“框架”，但又不会体现在申报文件中。外资甚至可以由此进入一些尚未放开的领域。
在一个较大的外资并购项目中，律师往往不止一个，思峰所律师也并非总是唯一的律师，却经常扮演关键角色。
上述法国企业收购中国某民企案子中，正是由张玉栋引见，民企老板得以与郭京毅碰面，并最终突破阻力顺利通过反垄断审批。
而其余审批环节，思峰并未参与――它专注于关系最为紧密的商务部审批环节。上海一位多年从事外资并购业务的律师说，一个并购案往往聘请不同律所的律师，更主要的功能是疏通不同部门关系，而律所之间相互有利益均沾的默契。
思峰并非唯一低调的律所。事实上，本报记者咨询北京做并购的数位著名律师，一概遭到回绝：“这个圈子很小，大家都看得出是谁说的。”
隐秘的权钱交易
企业给郭京毅的好处费，往往在思峰所的律师费或者咨询费中。而转手给官员的一种方式，竟是通过 “诈金花”的赌博输给他。
郭给企业出“主意”换来了隐秘的利益。纪委接到的关于郭京毅举报，最明确的问题指向贿赂，包括他在内的几个官员被指收受房子和其他礼品；而涉嫌行贿者涉及一些跨国汽车公司、IT企业，也包括一些国内企业，特别是部分垄断国企和地产公司的老板。
在这个链条中，思峰律所扮演着特殊角色――作为企业与政府部门的连接点，它成为权力兑换利益的工具。知情人称，官员郭京毅负责解释、审批，以及介绍项目资源，而先后都是郭、张下属的刘阳，是执行者与联络员。
记者从多个渠道获知，企业给郭京毅的好处费，往往体现在思峰所的律师费或者咨询费中。而转手给官员的一种方式，竟是“诈金花”：牌桌上，律师们故意输给郭京毅等官员，“不看底牌，扔钱就是了”。
据律师界人士透露，思峰律所还曾搞过几次“思峰杯”高尔夫球赛，近几年涉及重大并购的某些企业老板和某些部门官员同时出现在球场上，赢家自然也是官员，按杆数计算给他们“颁奖”。
南方周末还查实，与思峰律所同地办公的思峰投资咨询有限责任公司，法定代表人即为思峰律所会计的丈夫索琦。1996年长城律所转制为思峰律所，这家企业随即成立，注册资金10万元，股东分别为索琦和张玉栋，其中，张玉栋出资8万元。
该公司董事会名单如下：董事长兼总经理索琦，张玉栋任董事，副董事长张学运为思峰所合伙人，监事两人，其中冉莉为思峰所会计、索琦妻子。
工商档案显示，这家公司股东2人，从业人员2人；从2001年起的年检报告中，这家公司一直“略有盈余”，甚至出现小额亏损，最多的时候营业额为11.3 万元，资产总额18.2万元，但2005年，这家公司的营业额达到273.38万元，资产总额123.34万元，2006年的数据更是分别达到1098万元和1249万元。
除了律所之外，该案还可能涉及律师事务所与一些外企法务部门的关系。据称，每年律师事务所的分红，外企的法务人员也有份。本报记者查实，郭京毅妻子，为郭、张二人同班同学，亦是某大型外企的法务总监，这家企业也是思峰律所的客户。
曾接触过郭的律师称，郭京毅的高消费以及几处房产，均称是“用老婆的钱”。郭京毅的一套“雪梨澳乡”联体别墅，以及一套位于“东方瑞景”高档公寓，也可能被追查，这个位于建外大街国贸附近的房产项目，均价17000元/平米。
率先披露此案的某报，则接到许多律所与外企探询案情。正值反垄断法实施，几大并购案待批的关键时期，各方均绷紧神经。现在，围绕该案，部分舆论关于审视外资并购立法漏洞和维护国家经济安全所营造的爱国与民族气氛，已令他们感到一些不安。
如何防范“郭京毅式立法腐败”
时间：2010-03-19 11:17 作者：潘洪其 新闻来源：检察日报
据报道，郭京毅东窗事发之后，北京思峰律师事务所原主任张玉栋、商务部外资司原副司长邓湛、国家工商总局外商投资企业注册局原副局长刘伟等人也先后落马。这些人有的是掌握有关法律、法规、规章之拟订、修改大权的官员，有的是参与起草多部法律、法规、规章的律师、法律顾问，算得上是资深的法律精英。他们几乎垄断了近年来多部利用外资方面法律的立法“业务”，并在此过程中收受利益相关者的贿赂，堪称典型的“精英立法腐败”。分析人士称之为“郭京毅式立法腐败”。
这种腐败主要表现为法律精英(政府部门官员、参与起草法律的律师等)一边拿了利益相关者的好处，一边发挥自己的特殊影响，在立法过程中为这些利益相关者夹带“私货”，甚至按照利益相关者的要求拟订法律草案，或对法律法规进行修改、解释。如2004年国美电器公司为图借壳海外上市，将65%股权转让给一家外资公司，这个比例大大超过了当时政策规定的外资占股上限。经国美公司重金打点，在郭京毅的运作下，上述政策规定很快被新的法规取代，外资占股限制得以放开，国美电器得以顺利上市……
精英立法有别于一般意义上的人大立法、部门立法。之所以需要精英立法，是因为有一些法律法规的拟订、修改、审议，在全部或部分环节上涉及到艰深的专业问题，非相关领域的精英人士不能胜任，而且一般也只有相关领域的精英人士，才能对精英立法形成有效的监督与制约。为防范精英立法腐败，首先需要在立法过程中扩大“精英参与立法”――无论精英的立法权表现为立法权利(如律师受委托起草法律草案)，还是表现为立法权力(如政府部门的法律官员主持起草法律草案，人大机关的法律官员审议、表决法律草案)，都应当让更多的精英人士参与进来，对立法精英的立法权进行监督与制约，防止出现像郭京毅、张玉栋、邓湛等人组成的“精英小圈子”大搞“封闭立法”的局面。
此外，还应当完善有关法律，建立法律规制，将某些利益相关者试图对立法精英施加影响，从而试图影响立法的活动规范化、公开化。在法治发达的国家，利益相关者的这些努力被称为“院外游说”，严格说来也是一种“参与立法”的活动――由于立法涉及到利益相关者的实际利益，后者通过施加影响的方式“参与立法”，实际上是不可能完全杜绝的，这在中国也不能例外。关键是要让这种参与成为阳光下的公开博弈，并严惩利益相关者与立法精英之间的利益交易，才能防止立法精英成为利益相关者的代言人，防止精英立法变成“精英小圈子”见不得人的暗箱操作。
直指立法腐败
官员、律师的接连“出事”，原因直指外资投资审批。
据了解，一个外商投资审查要经过众多环节。首先在国家工商总局外商投资注册局登记注册，然后等待商务部审批，在审批过程中，条法司与外资司往往具有同等权力。如果恰好某个项目投资的产业属于《产业指导目录》里的限制类，金额又超过了5000万元，还要在报呈商务部之前走一下国家发展改革委员会国外资金利用司的程序。除此之外，还需要在国家税务总局相关司局予以备案。
这其中的各个环节环环相扣，缺一不可。并且每个环节都存在腐败的可能。
此案爆出后必将引发整个行业洗牌，同时现行制度中存在的种种弊端也暴露无遗。
有关专家称，郭京毅案件的发生折射出外资并购审批程序模糊不清，无法遵循同一套清晰的流程进行透明操作。目前，审批环节中的各个官员长期在一个位置上且缺少监管，这其中就难免导致腐败。要想彻底杜绝这种腐败案的发生，机制改革迫在眉睫。
对此，知名法律评论员杨涛表示，该案提醒了立法机关应对现行授权立法制度进行反思。
因此，专家建言，在立法的过程中，国家相关部门应该尽可能减少类似授权，加强人大各专门委员会的能力。而在法律的制定过程中，也应该更加透明化、程序化，为社会公众监督和参与留下充分的时间，从而促进立法权与司法权、行政权之间权力制约良性关系的形成。
杜绝利益链
郭京毅案备受关注，还有一个重要的原因是，此时恰逢《反垄断法》实施。
北京对外经济研究所所长张燕生对记者表示，许多外资并购国企引起争议，表明在外资并购国企方面，我国现行法律的规定明显不足，相关法律仍有空白。
随后，商务部成立反垄断调查局，国务院副总理王岐山年底前将负责组建全新的外资并购联席委员会。作为外资并购的最高审查机构，上述联席委员会成员将包括国家发改委、工业和信息化部、商务部以及其他几个职权政府部门的成员。
诸多动作表明，在业界反思“郭京毅双规案”之际，国家有关方面正在将外资并购“双重审查”相关细则提上新的议事日程。
社科院工业经济研究所
同时，张燕生指出，《反垄断法》本身还不够完善，仍有一些细节需要补充，比如《反垄断法》中，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查”。
但关于“影响国家经济安全”并没有明确解释，围绕这一条款还应有一系列的并购性质、标准等方面的规定。究竟什么并购是涉及国家安全的？这都有待日后慢慢完善。
“黄光裕案”警示：严防源头上的“立法腐败”
自去年11月底“黄光裕案”浮出水面，这个昔日坐拥财富神话光环的传奇人物，就一直未曾离开公众视线。今年4月又爆出两位涉案高官：广东省政协主席陈绍基、浙江省纪委书记王华元，继郑少东后这两位也受此案牵连被“双规”。
这使得所涉官员的级别由副部级，提升为正部级。据说这次“升级”，给了黄光裕巨大压力，日前黄曾在看守所自杀未遂。这一极端举动，也给了人们更多的想象空间。有推测认为，他的压力不仅来自已归案的官员，可能还有更多隐秘。
此前就有文章质问：“黄光裕案”中“官商勾结是否已进入影响政策制定、以政策保障联盟利益的‘高级阶段’”？近日的《中国新闻周刊》则回答了这个疑问，通过名为“黄光裕案现制度风险：高官用手中权为个人开道”的报道，可以看出这种担忧并非多余。
黄光裕案中的官商勾结的“更高级形式”，体现为“立法腐败”的制度风险：中国贪官对行贿者的庇护“由浅入深”：先在法律范围内，充分利用手中缺乏监督的自由裁量权；然后再一点一点侵蚀法律的存在；现在，郑少东似乎正准备利用立法权为行贿者“开道”。
若将“南粤政法王”陈绍基“两会”期间有关“特赦”、“建议缩小死刑适用范围”等言论，以及去年郑少东抛出的“企业高管慎刑论”，联系到黄光裕案的背景，这一系列言论背后或许就隐藏着不足为外人道的逻辑。这似乎也佐证了以立法形式为个人“开道”。
而黄光裕案显然不是简单的个案，黄不会是最后一个通向原罪之路企业家。有人说在中国当富豪是危险的，富豪榜成为“杀猪榜”的尴尬也警示我们思考，民营企业家与原罪之间是否存在“天然血缘”关系，如此高的犯罪率中有没有体制原因。
为何那些光环炫目的创富奇才，竟没有几个是完全守法经营的？若当代中国的守法成本真的过于高昂，那么我们也该检视一下制度土壤了。或许因为经济体制还没有达到市场化，脱胎于计划经济的管理体制，让政府权力之手几乎无处不在。资源集中于政府手中，审批程序又过于严苛，而这样的法则又有着严重滞后性。
这样的商业土壤，只能塑造一个个制度性悲剧。一个有雄心的企业家，游弋于这样的资本市场，适应丛林法则，就会用非法的投机来钻制度漏洞的，以迅速实现原始积累，甚至剑走偏锋，比如以数千万的公关费为上市开路。黄涉嫌“贿赂商务部官员”，可能就因为“国美能否以红筹股的身份，在香港上市决定于是否（在商务部）获批。”而界定企业是否“享受外资企业待遇”的解释权和审批权都在商务部。
但面对不合理的制度，是采取正确行动促使新制度的诞生，还是主动贿买市场准入权。企业家也并非全无自主选择权。若习惯于以贿赂来获得某种特殊照顾，那显然是难被人原谅的。而且企业家若习惯于投机以追求短期化的超常增长，那利令智昏之后，腐败的体制化语境就形成了，也就搭建起了官商利益联盟。在这种制度化腐败攻势下，手握权力的官员就可能开发出全新腐败模式，比如以立法权来庇佑行贿者。
这种腐败前置的立法源头上的不法行为，对社会公平正义的戕害更为致命。所以，黄光裕案之后，相关部门必须警醒，不能任由这样的源头腐败继续泛滥，否则可能导致这条权力运行链条的整体溃烂。那时受伤的就不仅仅是个别涉案官员和陪葬的行贿商人了，而是要让全社会为之付出惨烈的代价。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/3/20