小灵通入市是行政许可 红头文件怎能说退就退 专家分析

7000万用户权益保护的法律线索

制图／苏泳任

     □红头文件叫停小灵通有垄断协议之嫌

     □小灵通依法入市也应有退市法律依据

     □小灵通退市涉及私权故涉嫌行政征收

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本报记者 陈煜儒

  　“小灵通3年内必须全部退市，可是手机用费有点贵，我们这些收入不高的人，还是希望用小灵通。”从陕西来的农民工王富贵2月11日在接受记者采访时说。
　　自媒体2月6日爆出“小灵通3年内必须全部退市”的消息后，社会反响不一，对此事件首先做出反应的是北京市中银律师事务所律师董正伟，当天他就以公民名义通过挂号信的方式向工信部发出政府信息公开申请，希望工信部公开关于“2011年底前妥善完成小灵通退市”的文件。在适当时候，还应当召开听证会，由消费者来决定是否退市。
　　与此同时，关注政府行政行为的法学家们，也向记者表达了他们的观点，期待政府主管部门在决策涉及公共利益的问题时，免触“雷区”。

　　强制小灵通让位给3G是行政垄断

　　据记者了解，小灵通于1996年开始进入浙江市场，13年来，全国用户最多时达9000多万，特别是在中西部地区，小灵通拥有相当规模且忠实度较高的用户群。“小灵通3年内退市”的消息发布后，网上调查显示，超过七成五的被调查者表示愿意继续使用小灵通。
　　1900-1920MHz是当初政府主管部门划给小灵通使用的频段。中国移动和中国联通日前透露，政府主管部门已明确要求所有1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，以确保不对1880-1900MHz频段TD-SCDMA系统(3G)产生有害干扰。这也意味着小灵通将在3年内彻底退网。业内人士表示，已接到工信部关于小灵通退市的相关文件，小灵通或将于2011年底前淡出国人视野。
　　“小灵通的主管部门以下发红头文件的形式要求国内主要电信企业停止小灵通业务，涉嫌行政垄断。”董正伟律师告诉记者，反垄断法明确规定禁止行政机关滥用行政权利强迫行业企业从事垄断经营行为。电信和联通联合企业市场份额超过了66%，在小灵通业务方面明显的具有市场支配地位，工信部发文要求电信、联通3年内统一停止小灵通业务服务，这种统一时间停止小灵通业务的做法是一种垄断协议，是滥用市场支配地位的垄断经营行为。
　　董正伟说，正如不能因为城市有了现代交通工具，就不让民众骑自行车。小灵通作为一种电信服务产品固定电话的资费、移动电话的功能使其有很大市场生存空间。中国城乡收入差距较大，社会贫富差距悬殊，80%的民众还属于中低收入阶层，中西部地区电话普及率还很低。我国的电信资费偏高是不争的事实。在农村和中小城市由于居住分散、固定电话线路经常被盗割，移动电话资费偏高，这些地区的通讯严重受阻。而小灵通作为固定电话和移动电话的“混合型通讯服务产品”刚好能够满足农村、中小城镇居民通信需要。就大城市而言，中低收入者的通信需求也是希望电信资费越低越好，小灵通刚好满足了这些居民的需求。

　　行政许可才入市退市也需行政程序

　　为什么小灵通使用的频道必须让位给3G呢？既使存在技术层面的问题，是否可以通过听证或征求民意的程序解决呢？毕竟它涉及7000万用户呀。
　　中国政法大学行政法教授刘莘表达了她自己的看法，法理与常理是相通的，“先来后到”是一种自然的法则，如果不属于“必须”的技术层面的问题，3G不应该“挤走”小灵通。虽然小灵通用户处于散状的弱势，大企业属于强势，但这种强势不能对抗含有公共利益概念的弱势。
　　“如果是工信部要求小灵通退市，这其中包含了两种行为：一是收回小灵通的特许经营权；二是把这个许可授予3G。”刘莘说，这样的行政行为如不经过一定的行政程序肯定是不公平的，这个行为的转换过程必须经过协商、民意参与，并考虑补偿。
　　记者在查看行政许可法第八条时，印证了刘莘教授的说法：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

　　不顾企业权和私权涉嫌行政征收

　　“说类似行政征收，是因为频道资源属于国家，而行政征收是针对所有权而言的。”刘莘教授解释，行政征用是针对使用权而言，而且还具有时间限制；行政征收意味着所有权的转移。工信部如果把小灵通使用的频道收回，转移给3G使用，是一种使用权的永久性转移，所以硬往行政征收上靠，有些牵强。
　　上海交通大学法学院行政法教授叶必丰则有另一种解释：“小灵通被强制退市，涉及到小灵通频率资源的强制收回。如果这种被强制收回的资源原来系私人所拥有，则构成行政征收。企业的经营权也是一种财产权。强行剥夺或限制企业经营权的，如果该企业系私人企业，也构成行政征收。联通和电信都是国有企业，其频率资源被强制收回，经营权被限制，并非行政征收。但是，联通和电信的频率资源和经营权是经许可取得的，被强制收回涉嫌违反行政许可法规定的侵犯企业的经营自主权。因此，必须根据行政许可法等的规定予以补偿。
　　叶必丰教授告诉记者，小灵通被强制退市后，小灵通用户就无法继续使用。财产被限制无法按其本来性质加以利用。这构成对私人财产的行政征收，必须依法予以补偿。但这应限于工信部的方案出台前的用户。在工信部的强制小灵通方案出台后，消费者仍然购买和使用小灵通的，则不能获得补偿。
　　“征收征用的实施，可以是一种具体行政行为，也可以是法律法规或其他抽象行政行为。因此，工信部的决策无论是不是一个具体行政行为，都不影响行政征收的成立。”叶必丰强调，合法的征收征用，必须有明确的法律依据。但是，基于信息不详，我们现在难以发现工信部决策的法律依据。产业的更新换代和技术进步尽管是一种公共利益，但因此而运用行政征收似乎是罕见的举措。我们也找不到这样的征收征用法律依据。对这种缺乏法律依据的行政征收即违法征收，有的称其为“类似征收之干涉作用”，以区别于合法的征收。如果违法的强制小灵通退市非要进行下去，对损失予以补偿不过是最起码要做的补救措施。当然，补偿的形式并非金钱一种，还可以是实物以及等值的使用。

 

小灵通退市涉法律政府部门不能回避

　杨小军

　　近日，很多媒体都在报道“小灵通”3年内退市的消息。此消息一出，可谓一石激起千层浪，消费者议论纷纷，各媒体聚焦关注，技术专家和律师各有说法。其实，我们现在看到的也仅仅是有关媒体对此消息的报道，没有看到任何正式的“红头文件”规定。
　　关于“小灵通”是否技术落后、是否必须要为先进的3G业务让路，这些技术问题，我们不是“业内人士”，无法作出正确判断。但“小灵通”退市，不仅有技术问题，更有法律问题。
　　首先，“小灵通”退市的行政规定或者文件政策等，应当及时地向社会公开。“小灵通”现在的用户人数就有7000多万，“小灵通”的退市涉及7000多万消费者和相关运营商的利益。根据《政府信息公开条例》第9条的规定，凡是涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息，凡是需要社会公众广泛知晓或者参与的政府信息，都应当主动公开。这个涉及到7000多万用户和相关运营商切身利益的政府信息，也是需要社会公众广泛知晓的政府信息，难道不应该及时和主动向社会公开吗？
　　退一步讲，如果关于“小灵通”退市的消息是不真实或者不准确的，政府相关主管部门也有职责站出来说话，澄清消息的真伪。《政府信息公开条例》第6条就明确规定，行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。时至今日，“小灵通”退市的消息已经传得沸沸扬扬众人皆知了，相关主管部门仍然不开“金口”，这是怠于履行职责的表现。
　　其次，“小灵通”退市的决策应当公开听取大众意见。民主决策、科学决策和依法决策，是我们工作的基本规则。中央《关于加强党的执政能力建设的决定》中就提出，对同群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证等制度，扩大人民群众的参与度。国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》中也明确规定，社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。“小灵通”退市事项，就是一个涉及社会面广、与群众利益密切相关的重大事项，当然应当公开听取大家的意见，包括听取“小灵通”用户和相关运营商的意见，只有在充分听取群众意见的基础上才能够作出相应的决策。
　　最后，“小灵通”用户和相关运营商的利益必须尊重和保护。无论“小灵通”是低端还是高端，是技术落后还是技术不落后，“小灵通”也是政府许可和运营商合法推出的一项产品和服务。“小灵通”用户已经与运营商之间建立了合法商业法律关系，如果有关部门要强行终止这种法律关系，有三点法律要求是不能违背和忽视的：一是终止他人之间的商业产品和服务关系，必须要有法律上的依据，而不仅仅是技术依据，因为这已经涉及他人的法律权利；二是要经过合法的程序才能强行终止他人之间已经建立起来的商业产品和服务的法律关系，即便是理由的正当性也不能代替程序的正当性和合法性；三是终止他人之间的商业产品和服务关系，给他人合法权益造成损失的，必须给予相应的补偿，以弥补其损失。没有合理的补偿，不能剥夺他人权益。这些问题，都是行政机关在作出“小灵通”退市决策时，必须一并决策的内容。
　　(作者系国家行政学院教授)

法制日报2009年2月12日第11版

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/2/14