最高法公布4个指导性案例 中国式“判例” 头炮有点闷
2011年12月20日，最高法院在出台相关规定一年以后，谨慎低调地公布了第一批4个指导性案例。
这意味着，法官在裁决案件时，除了法律、法规、司法解释，还有先例判决作为裁判依据。
人们是否会等来渴盼已久的“同案同判”？这些年法官在拆迁、名誉权等领域摸索出来的裁判规则，是否能够得到普遍确认？最高法此举给社会各界带来诸多期待。
该指导的还没指导
2010年11月26日，最高法院公布《关于案例指导工作的规定》后，迟至一年，首批指导性案例才得以出炉。
最高法院研究室案例指导处处长吴光侠介绍，遴选过程“慎之又慎”。他们从各级法院报上来一百多个案例中，提出备选案例，然后征求业务部门和学者的意见，再报主管院长，最后经审委会讨论，同意后才公之于众。
“数量少了点，不解渴。”北京理工大学法学院教授徐昕说。他设想的理想状态是：规定出台后，每三个月出台一次，每次七八个案例，一年就有几十个。“这样才能对普遍的同案不同判问题，起到立竿见影的解决效果。”
广东省珠海中院行政庭庭长唐文感到有点遗憾：4个指导性案例，两个民事案、两个刑事案，没有一个行政案。民告官案件被认为是“最难啃的骨头”，法官们亟需先例判决的指导。
4个案例中，一号案例涉及房屋买卖中的“跳单”纠纷，二号涉及民事诉讼中二审和解协议效力问题，三号案例涉及新型受贿的认定，四号案例涉及婚恋纠纷中的杀人罪免死问题。
“总体来说，对社会热点回应度不够。”中央财经大学法学院院长李轩告诉南方周末记者。他发现，这几年几个引起社会关注的案例都没有选上，比如许霆利用ATM机故障取款案、辽宁张剑杀死拆迁者被判正当防卫案等。李轩曾和最高法院副院长苏泽林合作研究案例指导制度。
2011年5月，最高法院表示，已通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报，最高院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。此前，刑法修正案（八）实施，最高法院院长张军的一句“勿将醉驾一律认定为犯罪”激起巨大争议。
一位接近最高法院的人士告诉南方周末记者，最高法院本意是想选醉驾案入指导性案例，但公安和检察机关有不同意见，理论界对此也有分歧，谨慎起见，最终未选。
广东省高院有关负责人向南方周末记者透露，该省上报了20个案例，包括许霆案，全部落选。一位学者指出，许霆案是由于舆论监督引起法院重视才改判的，在类似案件中是否应该遵循许霆案，司法实务界仍有分歧。
有学者评价这次案例遴选：慎重有余，效率不高。
最高法院的慎重也不无道理。最高法院研究室主任胡云腾2011年7月在《人民法院报》撰文说，从总体上看，绝大多数备选案例不符合指导性案例的要求，或者不具有指导价值，或者有较大的瑕疵与争议。
按照2010年规定中的相关条件，胡云腾解释说，“社会广泛关注的”是指实实在在的利益争执，不是公众一时的热议或者媒体的炒作；职工在上下班途中受到人身损害的也属于工伤，就符合“法律规定比较原则的”；没有普遍指导意义的案例，不论多么典型、疑难或者新颖，都不能作为指导性案例。
指导性案例指导性不足
即使是已经公布的4个案例，在学界和实务界的看法也不尽相同。
在受访学者和法官中，三号案例获得的好评最多，法院通过一个职务犯罪案例，就将4种新类型的受贿情节界定清楚。该案主人公南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记潘玉梅、办事处主任陈宁，与请托人合办公司，未出资，不参与经营管理，但获取“利润”；收了钱但还没“为他人谋取利益”；从房地产公司买低价房；相关人员被查处后赶紧退赃等，这些行为均被认定为受贿。
对其他3个指导案例，仍有一些不同意见。
一号案例被认为适用范围过小。买方与一家中介签了买房确认书，但最终对比多家中介公开的同一房源信息后，选择和报价最低的一家中介签约，此案例明确认定，房主并未违约。但这类“跳单”并不是最普遍的现象，大量的纠纷是买家跳过中介直接和房主签约，此类纠纷明显属于违约，无须“指导”。“虽然法院判决合理，推理过程清晰，但指导性意义的普适性何在？”一位受访专家反问。
二号案例则被疑是否“多余”。民事诉讼二审时，双方签了和解协议，一方忽然翻脸了，要求执行一审判决，此类情况法院是否支持？指导性案例的答案是支持。不过一些学者认为，对和解协议效力的问题，民事诉讼法以及相关司法解释中有明确规定，司法实践中也没有太多争议，所以指导意义不大。
争议最大的是四号案例。该案中的男青年王志才因和女友结婚不成，愤而杀人，最终被判死缓。案例的指导性意义在于：因恋爱、婚姻矛盾激发引发的故意杀人案，本应判处死刑的，可从化解社会矛盾、促进社会和谐的角度，判处被告人死缓。
“婚姻家庭等案慎用死刑”是现行刑事政策的原则之一，有学者猜测，此案是对2011年8月云南省高院重审李昌奎杀人案的“辩解”，重申法院在死刑政策上的立场。
云南农民李昌奎杀死昔日恋人及其三岁幼弟，受害者家属要求严惩，一审被判死刑；由于有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，云南省高院改判李昌奎死缓，完全符合四号案例的裁判要点。
但在社会舆论压力下，最高法院决定由云南高院重审此案，李昌奎最终被判死刑，一个月内完成核准和执行程序。
无论对4个指导性案例有多少争议，学者们仍感到欣慰。首批案例的推出，意味着中国式判例制度终于跨出了实质性的一步。
判例指导法官：不能“依葫芦画瓢”
法院希望指导性案例有“准强制执行力”，如违背，可构成撤销原判理由
法官应完整参照案例，除了方法论，更要用“心”去领会案例背后的法律精神
不是法律但有约束
2010年11月定型的案例指导制度，即仅有10个条文的《关于案例指导工作的规定》，将指导性案例的效力限制为“应当参照”。
这已离最初设计相差甚远。由最高法院副院长苏泽林领衔的课题组所做的专家建议稿，曾规定，上级法院在审理二审、再审案件时，发现下级法院裁判与最高法院发布的指导性案例相违背的，应予以改判。（参见本报2009年9月2日《“同案同判”是一个神话？》）
自案例指导制度2005年明确列入司法改革二五纲要，到2010年11月最高法院的规定出台，围绕这一制度的最大争议在于，如何避免僭越立法权问题。根据现行法律，法律解释权属于全国人大常委会，最高法院和最高检察院则被赋予对具体应用法律、法令的司法解释权。最高法院研究室主任胡云腾的定调是，指导性案例是“不是造法而是释法”。
世界两大法系，普通法国家如英国、美国的法律渊源是法官的先例判决，即法律规则是由法官在判案过程中逐渐形成的，而作为成文法国家，包括中国在内的大多数国家是先由立法机关制定法律，法官不能“造法”。研究判例制度二十年之久的广州大学副校长董�告诉南方周末记者，这是最高法院最初搞研究就避开“判例”这个敏感词的原因。
“近年来两大法系都在相互借鉴，中国也这么做了。”最高法院研究室案例指导处处长吴光侠语气轻松地告诉南方周末记者，决定性的一步已经迈出，剩下的就是好好实施这个制度。
《法制日报》报道说，为了明确“如何参照”这一问题，目前最高法正在起草具体的操作规范。
此次首批4个案例发布，最高法院研究室负责人的表述可概括为，“应当参照”意味着法官判案时应将指导性案例作为说理依据引用，但不能成为判案的法律依据。
“我认为现在的指导性案例是‘准强制执行力’，次于法律的‘强制执行’。或者说，是‘事实上的拘束力’，而又不是‘法律上的拘束力’。”广东省高院审委会委员、审管办主任廖万春说。
虽然对判例法的借鉴打了折扣，但从法院的角度而言，案例指导制度被期待具有强制约束力。最高法院研究室主任胡云腾认为，“应当就是必须”。当法官在审理类似案件时，应参照指导性而未参照，必须有令人信服的理由；当事人在诉讼中提出参照某个指导性案例的要求，法官应当回应并说明理由。
“最高法院审委会通过了，也就是说各级法院审理与指导性案例相类似的案件时必须适用，如果违背指导性案例，那就可以构成撤销原判的理由。”胡云腾说。
自1985年起，最高法院创办《最高人民法院公报》，陆续发布一些典型案例供各级法院参考，这些案例在未重新公布前，不被视为指导性案例。
为了保证指导性案例的权威性，最高法院还要求，各高级法院只能发布参考性案例，且不能再使用“指导性案例”或者“指导案例”称谓。
不只是方法论
与普通法国家法官通过判例探索法律规则相似，案例指导制度作为中国式的判例制度，有填补法律漏洞以及解决法律滞后等目标，但更重要的背景是司法不公，特别是“同案不同判”现象引发的司法公信力危机。
2006年广州青年许霆从ATM机取走不属于自己的17.5万元，一审被以盗窃罪判处无期徒刑。经上诉后，改判有期徒刑5年。
因许霆案，曾从ATM机上取出借记卡上无端多出42.9万的云南公安专科学校学生何鹏，命运出现了转机。2009年，经云南省高院重申，已在狱中度过5年的何鹏，由无期徒刑被改判8年零6个月。
案例指导制度，有望弥补法律和司法解释不足，以更直白的方式进一步规范法官的自由裁量权。
近几年，先行先试的一些地方取得良好效果。2002年8月，郑州“王海”刘政军知假买假的行为在郑州市中原区法院被确认为消费行为，刘获得双倍赔偿，当第二起类似案件发生后，法院援引“先例判决”，仅用二十分钟就宣告结案。
最高法院研究室负责人还“着重指出”，参照主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是依葫芦画瓢参照具体的裁判结果。
对于机械追求“同判”的担心并非多余。近几年，“彭宇”成为扶老人被告案的代名词，实际上，几起案件的案情存在差异，并不都适合简单以“彭宇”套用。法官不仅应理解指导性案例的方法论，更应充分理解案例背后的价值观和法律思维。
珠海中院行政庭庭长唐文说，依据先例判决判案，最关键的问题是对海量的案件相似、不相似的地方进行甄别，这在判例法国家叫做“区别技术”。而中国大量的法官还不具备这样的素质，近些年的培训也不够，对指导性案例制度的适应还有些难度。有学者担心，如果过分强调案例指导，还可能挫伤法官独立判案积极性。
相比“许霆案”或“彭宇案”，小贩刺死城管是故意伤害或合法自卫，批评官员被跨省追捕以诽谤等罪名入刑，贪官似乎级别越高惩罚力度越小，这些案件还反映了“同案不同判”以及其他司法不公现象之所以突出，除了法官自由裁量权过于随意，还夹杂法院内外的各种利益和权力因素。
在北京理工大学司法高等研究所主任徐昕看来，指导性案例制度最大的效用是树立司法权威，客观上保障法院独立行使审判功能。
除了法律条款的援引，行政干预往往是法官判案时考虑的重要因素。倘若法官有来自最高法院的指导性案例“撑腰”，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。（参见本报2010年8月18日《中国式判例制度实验在即》）
“指导性案例有了强制性规定，今后法官绝可能等闲视之。”珠海中院行政庭庭长唐文认为，案例指导制度的实施，也会改变法官审案时先找法条，然后层层请示领导的习惯性做法。