说明

1916年6月袁世凯去世，旧国会复活，9月5日国会两院组成宪法会议，听取宪法起草委员会委员长汤漪有关“天坛宪草”的总说明，其中罗列赞成和反对设置行政法院制度双方的理由。当日，宪法起草委员会蒋举清代表宪法起草委员会向宪法会议提交总说明二《不取行政裁判之理由》。本文件源自《民国北京政府制宪史料》（李贵连主编，线装书局2007年版）第4册，第69―72页。

                                                                          周威

                                                                      2014年1月14日

行政裁判所者乃国家特设之一种机关，适用一种特别法规，以裁判国家行政官吏与行政官吏或行政官吏与私人间因公而生之诉讼也。行政裁判所，则欧洲大陆各国有之，英美及英美之属国则无之。在有行政裁判所之国家，其行政裁判权亦复有广有狭。凡行政官吏以官吏资格对于下级官吏或人民所下命令或处分，有违法或不正当时，行政裁判所得以取消或变更之，其范围狭更进。凡行政官吏以公的资格为私法上行为时，如买卖契约等，因权利义务关系发生诉讼时，亦归形成裁判所裁判，其范围广。前者如日本是，后者如法兰西是。

今欲问中国是否应设行政裁判所，宜先问行政裁判所于将来宪法上所赋予人民之权利及自由其关系为何，如易词言之，即官吏因行政处分损害人民权利时何以必由行政裁判所裁判而不由普通法院裁判也。此疑问者为有行政裁判所之国家与无行政裁判所之国家宪法上分歧之点，亦即行政法派与非行政法派学说上聚讼之点。

在无行政裁判所之国家，如英如美如坎拿大如奥斯大利亚如比利时，以为法律原则首在平等，一国之中无论何种阶级在法律眼光之下均为平等，不宜歧视，合乎此原则者，指其国家为平等法制之国家，背乎此原则者，指其国家为特权法制之国家。其界说之严如此。民国新造者宜崇尚法治，法治之要义在生息于同一领土上之人民受同一法律之支配。故中国欲勉为完全法治之国家，宜先勉为法律平等之国家，因而推定中国不宜特设行政裁判机关，因而断定宪法上不应规定此种机关。愿或者曰行政裁判所所以谋行政违法处分之救济，非予行政官吏以特权，使高出齐民之上也。

谓平等法制之国不宜设特种行政裁判机关，则英国法律号称平等，何以有海法裁判所军事裁判所之设乎。不知海事裁判限于船舶军事裁判限于军人，而行政裁判则涉及一般人民权利义务，不能相提并论。至于救济行政官吏之违法处分何以必以行政裁判所救济之何以普通法院乃不能救济之，或曰行政管辖事务性质复杂，若以行政诉讼归普通法院裁判，在司法官既无各项专门学识则审判必不能敏速公允，不知两私人间路�k之诉讼，事所恒有，倘行政诉讼必以专门学识之官吏裁判之，则私人间路�k诉讼，亦必路�k专门学识者充裁判官之席而后可，岂通论乎。

或曰三权分立为立宪政治一大原则，则行政诉讼系指官吏违反行政法规而言，官吏是否违反行政法规，应由行政裁判所裁判，勿庸普通法院干预以束缚其自由裁量。不知正因行政裁判所得以自由裁量，故人民权利为宪法所保障者，行政裁判所得自由伸缩之，使直接而增减人民之权利者，即间接增减宪法之效力也。乌乎，可况三权果绝对分立，则一国裁判权尊无二上，行政诉讼之涉及人民权利义务者，断不许行政部于其裁判权之下宣布最后判词也。

或曰行政诉讼乃国家机关与私人间之诉讼，非官吏个人与私人间之诉讼，以司法机关裁判行政机关，是为司法干预行政。不知国家虽为公法人，然若与私人交涉或为私法上行为，则与私人立于对等之地位，受握有私法上裁判权之裁判官裁判，法律尊严等于神圣，虽国家亦有服从之义务，而不然者，则革命必起。

上所陈述，仅系理论，若语事实，困难尤多。第一则管辖权限问题。在有行政裁判所之国家，一诉讼事件发生两种法院，或积极的争欲受理，或消极的均不受理。于是两种法院之上不能不设一最高机关，以解释权限。德法两国均有权限争议裁判所之设，即为此也。当有�汤�，两种法院之裁判所由最低级至最高级终乃经权限裁判所之解释，而始知诉讼管辖权之谁属者，使当事人废时伤财，莫此为甚。若归普通法院管辖，则手续简单，绝无此弊。其次则审级问题。除日本行政裁判所为单一制外，法与德为二级制，普鲁士为三级制。中国幅员辽阔，最简亦须采二级制。然试思各行省及各特别区域设行政裁判所若干裁判官需岁俸若干其他经费若干。

当民穷财尽之时，为赘疣骈技之举，理论事实两所不许。此起草委员会再三审慎终不敢以他国所已经推行者而贸然采用之也。