一、问题的提出

行政机关为了完成行政任务可以选择行政决定（Verwaltungsakt）、[1]行政协议、行政事实行为等不同的行为形式，这在理论上被称作行政的行为形式选择自由。行政的行为形式选择自由起初只限于公法和私法行为之间，其后逐步拓展至公法行为内部。行政决定以其在行政实体法、程序法和救济法中的独特功能，成为行政活动乃至整个行政法体系的核心。但与其他行为形式相比，行政决定单方确定私人的权利义务，即便违法却依然有效，仍然可以作为执行依据，对私人具有更强的负担效果。因此，行政机关能否自行选择行政决定的方式，抑或需要法律的专门授权，就成为值得讨论的问题。例如，私人负有行政法上的义务时，行政机关能否直接作出行政命令要求私人履行？在公法上不当得利的情形中，行政机关是否有权作出要求私人返还的履行决定？在行政协议中，行政机关能否通过行政决定变更或解除行政协议，要求相对人履行协议约定的内容？

诸如此类的问题均指向行政决定的容许性，涉及行政决定的行为形式保留。我国行政法理论鲜少对这一问题专门展开讨论，[2]而有关行为形式选择自由的少量研究主要关注行政机关选择私法行为的边界，并不涉及公法行为内部的行为形式选择问题。[3]现有研究虽偶有触及，但时常混淆如下两个不同层次的问题：一是行政机关是否有权作出行政决定，二是采取行政决定是否为最直接有效的权利保护方式（权利保护的必要性）。此外，相关讨论较为零散、易陷入权宜式考量，难以展现行政决定行为形式保留的核心议题与基本架构。

为了合理划定行政决定形式选择的界限，本文将分别讨论行政决定的行为形式为什么需要法律保留、保留的依据以及如何保留三个问题。基于此，以下将首先说明行政决定的行为形式保留的必要性，即为什么行政决定这种行为形式需要由法律保留，其次明确行政机关选择行政决定的规范依据，即应该以什么规范作为保留依据，最后则结合具体情境对行政机关能否采用行政决定进行类型化分析，也就是如何从规范依据中解释出保留的授权。

二、行政决定行为形式保留的必要性

传统行政法理论以行政决定的内容为核心展开，行政决定的概念、类型、效力、合法性以及法律保留均与行政决定的行为形式无关。随着行政决定的行为形式负担的发现以及基本权利保护的扩张，行政决定的法律保留从内容拓展至行为形式。

（一）传统法律保留的局限

在德国行政法学之父奥托·迈耶看来，行政决定是行政在个案中对臣民就什么是法所作的高权宣示。迈耶区分了行政决定的行为形式和内容两个维度。对于前者，国家与个人之间的关系并不平等，国家具有公权力，而公权力意味着在法律上具有优越意志的能力。[4]行政“以高权方式向臣民确定其在个案中什么是法，绝非法律保留的范畴。这是公权力的表现，本身也属于执行权”。[5]对于后者，行政决定的内容决定了是否适用法律保留。只有行政机关侵害自由和财产时才需要由法律授权，在法律规定的裁量余地以及无法律保留的领域，行政决定甚至能凭借自身具有效力。[6]迈耶认为，通过行政决定确定个人的权利义务是现代国家理念的当然表达，行政决定不仅拘束行政机关，也为个人提供了固定的支点，使其能够清晰知晓自身行为的方向，这是法治国家相对于警察国家的优势。[7]因此，迈耶式法治国家的理念不仅表现为依法律行政原理，也具象化为行政决定这一行为形式。行政决定的效力并非基于法律而是源自君主控制的行政权，法律保留也不是为作出行政决定进行授权，而是对行政权内含的“力”进行限制，这种限制仅指向负担行为。如果法律保留也及于行政决定的行为形式，反而与行政权的优越性相悖，因而行为形式保留难以进入迈耶的行政法学体系之中。此后，侵害保留和行政决定成为传统行政法体系的核心要素。行政决定是行政机关将抽象法律具体化的典型手段，行政决定的行为形式问题并未引起争议。[8]

二战后随着宪法体制的转变，立法和行政的关系得以调整，法律保留的功能从议会对行政的阻止权（Verhinderungsrecht）转变为对行政的形塑权（Gestaltungsrecht）。[9]基本权利保护的扩张也使法律保留拓展至所有对自由领域的侵害行为。除了传统的目的性侵害，事实性侵害或派生的负担效果也被纳入法律保留之中。即便如此，事实性侵害通常也仅指基于行政决定内容产生的附随效果。法律保留在行政机关和私人的关系层面控制行政权，从内容上对行政权的行使设定界限，便足以保障私人权益。只要内容上不构成侵害，行政决定的行为形式自动获得正当性。与之相似，我国目前讨论的法律保留也是从行政决定内容的角度，无论是采用侵害保留还是重要性保留，都不涉及行政机关通过行政决定进行活动的程序法权限。[10]行政法理论不关注行政机关完成任务的手段选择问题，多将行政决定置于行政权的核心，视其为不言自明的行为形式。法院对行政决定的审查通常也仅指向形式与实质合法性，并不包括行政决定这一行为形式的容许性。

（二）行政决定行为形式产生的负担

行政决定处于行政实体法和程序法的交汇点，具有形式和内容两个面向。[11]迈耶区分了行政机关的单方规范权能（Regelungsbefugnis）与规范的内容（Regelung）。前者是基于行政权先验优越性和一般权力关系的普遍预设，不受法律拘束，后者则需要法律保留。其后，虽然国家与个人之间的先验权力关系被摈弃，但法律保留仍然不及于行政决定的行为形式。这大体基于以下两个理由。一方面，行政决定的内容而非行为形式对私人造成了负担。迈耶之后的行政法理论大多重视内容，忽视行为形式，认为作为行政活动手段的行政决定只是一个“外壳”，其价值完全取决于行政决定的实体内容。[12]另一方面，即便构成侵害，行政决定的行为形式负担既可以通过行政诉讼等事后机制进行补偿，也能被吸收到内容中。行政决定作出后，私人可以主动防御以维护自身权利。而在传统的行政法理论中，侵害概念的一个重要特征就是法律行为形式性，即侵害自由的行为必须具有行政决定等形式。舍此形式，并无侵害。行政决定的行为形式蕴含着侵害内容，侵害也唯有通过行政决定这一形式才具有可行性，行政决定的内容与行为形式相互依存、不可分割。[13]显然，这种对于行政决定内容和行为形式的一体式观察，忽视了行政决定的行为形式也会单独对私人造成负担。对此，可以结合行政决定的功能特征和法效果进行如下分析。

其一，行政决定的单方性。单方性并非行政机关不给予私人表达意见的机会或者不向私人说明理由，而是行政机关无需私人的意思或者违背其意思即可单方决定权利义务，形成或变动私人的法律地位。基于维护公共利益的需要，行政决定的单方性在秩序行政中尤为重要。行政决定凭借其单方性在行政与私人之间进行特殊的责任分配，虽然减轻了私人的形成责任与决定风险，[14]却也削弱了私人在法律关系形成中的主动作用。日本学者盐野宏将行政机关单方形成具体法律关系的力量称为规范力，并与指向权力性的公定力相区分。他认为采用这种单方行为需要明确的制度根据，但他却未指明规范力的具体根据究竟是什么。[15]单方性在德国法上被称作“高权性”（Hoheitlichkeit），属于行政决定的概念要素。它表明行政机关通过单方行为行使了私人所不具有的权限，体现国家与私人之间存在的“特殊秩序”。[16]

其二，行政决定的单方性伴随着拘束力。相对人必须遵守行政决定行为，否则将面临制裁。而行政决定的效力机制确保拘束力具有存续性，加重了相对人的负担。行政决定自告知时对相对人产生效力，即便违法却原则上仍然有效，这种现象在我国行政法理论上被归结为行政决定的公定力。行政救济途径虽然可能会为相对人提供推迟行政决定拘束力的机会，但行政行为的效力始终无法由相对人自行消除。随着法定救济期限经过，行政决定便获得了存续力，行政机关客观上存在运用行政决定规避法律拘束的可能性。违法却有效的行政决定还可以拘束法院和其他国家机关，成为持续影响私人权利义务的个别“法规范”。

其三，行政决定具有可强制执行性。行政机关通过行政决定为自身创造了执行依据，甚至无须法院介入即可强制执行，行政决定的这种“自我确权”“自我执行”的效果就是行政决定的执行力。虽然我国实定法缓和了执行力，但为了确保义务实效，行政决定仍可成为直接或间接的执行依据。[17]《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”据此，具有执行权的行政机关可直接依据行政决定自行执行。行政机关无法自己执行时，行政决定仍然构成强制执行权发动的前提要件。有观点认为，即便行政机关自己执行，行政决定可执行的真正依据仍是法律，行政决定只是潜在的执行依据。无论是提起诉讼还是作出行政决定，当其他前提条件具备时，均可强制执行。就此而言，行政诉讼与行政决定均具有潜在的执行依据功能，二者的差别仅在于执行的前提条件，行政决定的执行依据功能未给私人带来额外负担。[18]需要明确的是，法律行为的所有效果均由法律赋予，而法律之所以赋予行政决定以特定效果，恰恰在于其形式的特殊性。行政机关通过行政决定将抽象的义务具体化，而这种形式本身就意味着该义务可强制执行。尤其是与不能作为执行依据的行政协议相比，行政决定的行为形式明显弱化了私人在执行阶段的法律地位。

其四，从救济法的角度看，对于行政决定是否满足法律要件，事实上是由行政机关首先作出判断的。行政机关通过单方拘束性决定主张自身请求，私人若认为行政决定违法，只能事后通过提起复议或诉讼加以排除。[19]蕴含行政主动权的行政决定事实上转换了行政机关和私人之间的角色，不服行政决定的私人成为“攻击者”，他必须主动对行政决定发起挑战，方能捍卫自身的自由领域。[20]一旦行政决定不可撤销，其拘束力便会加强，行政机关无须再面临诉讼的挑战。私人若不想丧失针对行政决定的法律保护，必须在救济期限内救济——行政决定为私人施加的这一不利后果，被称为撤销负担（Anfechtungslast）。[21]

以上不利后果与行政决定的内容无关，仅基于行为形式产生。整体观察这些效果不难发现，行政决定“提供给行政一个锐利的、具有执行法上武装的单方面介入可能性”“此一介入可能性通过限制性之瑕疵效果规定”“而具有额外之爆炸性”。[22]这些“特权”既使得行政决定与民事法律行为存在性质差异，[23]而且与其他行政活动（特别是行政协议）相比，行政决定给私人带来的负担效果也较为明显。行政机关与私人双方合意缔结协议，协议相对人可以拒绝缔约，故行政协议既不存在单方性，相对人也未被课予撤销负担。加之行政协议原则上不能成为执行依据，因而行政协议的运用一般不会对私人造成不利后果。[24]正因如此，行政协议这种行为形式原则上具有容许性，不被纳入法律保留。总之，通过运用行政决定，行政机关相比私人处于优势地位。

（三）行政决定法律保留向行为形式的拓展

紧接着的问题是，行政决定这一行为形式是否应属于法律保留的事项。这一问题取决于法律保留的范围和行为形式负担的定性。若坚持古典的侵害概念，仍将法律保留范围限定于行政决定的内容，则容易认为行为形式给私人造成的不利影响仅属附随效果，进而将其排除在法律保留之外。这种立场实际上采用的是限制性、形式化的侵害概念，贬损了法律保留的权利保护功能。随着基本权利保护的拓展，法律保留同样可及于事实性侵害。以往有关事实性侵害的研究多将其限定为基于内容的附随效果，但行政决定行为形式对相对人产生的不利后果不仅独立于内容，也与行政决定密不可分。因此，有必要将指向内容的法律保留拓展到行政决定这一行为形式。其中，主张行政决定行为形式保留更为彻底的立场，是通过权力保留说进行立论。日本学者原田尚彦认为，民主法治国家的一切权威和权力都源自法律，当国家以优越性压制私人自我决定权作出的单方决定时，必须有法律规定。行政机关只要对私人作出具有单方优越性权力的活动，无论是授益行为还是侵益行为，均应由法律授权。[25]这种权力保留说将侵害拓展至行为形式，将行为形式纳入了法律保留。

无论采用何种立场，实际上都要求行政决定的行为形式应当具备法律依据。行政决定的内容保留与行为形式保留分属两个层面：行政机关有权就某事项进行规范，并不意味着必须通过行政决定这一方式。如果借鉴民法的表达方式，行政机关具有请求权与请求权的实现方式是相互分离的。[26]同样，即便有权采用行政决定，行政机关仍须恪守法律优位和法律保留原则，不得通过行政决定施加法律之外的负担。在域外，德国当前主流观点也认为，由于私人会因行政决定的行为形式遭受负担，故法律保留不仅及于内容，也包括行政决定的行为形式。[27]合法的行政决定既要在内容上存在法律依据，行政机关还要被容许以行政决定的方式活动。因此，作出行政决定需要双重授权：一是行政决定的内容存在法律依据，二是行政机关可以通过行政决定进行活动，即具备行政决定权能（Verwaltungsaktbefugnis）。[28]若缺乏行为形式的授权，行政机关应采用合意行为或者诉讼等其他方式实现权利主张。行政机关如无相应权能仍作出行政决定时，则行政决定违法，有被撤销的可能。

至于行为形式保留和内容保留之间的关系，则需要结合实体法规范规定私人义务的方式具体分析。法规范如何规定私人的义务，存在四种可能性：[29]

一是指向私人的义务性规范。法律规范仅规定私人的义务，并不授予行政机关具体行动权限。法律构成要件满足时私人的义务即已成立，例如《排污许可管理条例》第19－20条规定的排污单位自行监测污染物，安装、使用、维护污染物排放自动监测设备的义务，以及《食品安全法》第44条第3款规定的食品生产经营企业配备食品安全管理人员的义务。[30]

二是指向行政机关的权限规范（Befugnisnorm）或授权规范。权限规范是对行为方式进行授权的标准规范，行政机关有权通过行政决定课予私人义务。例如《土地管理法》第62条第4款关于“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准”的规定，便授予了行政机关审核批准的权限。

三是法律规范既规定了私人的义务，也授权行政机关要求私人遵守其应当履行的法定义务。此时，行政机关同样有权通过行政决定要求私人履行义务。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条就是如此。其第1款为私人设定了合理开发利用经营土地的义务，第2款则规定私人不履行义务的，行政机关有权进行处罚。[31]

四是私人义务可通过行政强制措施直接实现，无须行政机关事先针对个案作出履行义务的命令，自然也不存在行政决定权能的问题。立法者究竟是仅设定可直接执行的义务还是规定义务需要行政决定转化，具有偶然性。

可见，上述第二种和第三种情形中行政决定的行为形式保留和内容保留是统一的，无须专门讨论行为形式保留的问题。只有第一种情形中行为形式保留和内容保留是相互分离的，因而才需要讨论行政决定权能。

三、行政决定行为形式保留的根据

要求行政决定的行为形式必须有法律授权，尚未说明授权依据究竟为何。行为形式保留被普遍承认前，理论上经常混淆行政决定的行为形式是否需要授权与如何授权两个问题。例如德国学者哈特穆特·毛雷尔（Hartmut Maurer）就曾认为，行政机关原则上有权以行政决定的方式对法律具体化，以公法为根据以及通过高权进行活动的授权包含了通过行政决定进行活动的权能，没有必要对行政决定这种方式进行特别授权（如何授权问题）。他继而主张，法律保留只涉及行政决定的内容，不及于行为方式（是否需要授权问题）。[32]然而，在承认行政决定的行为形式保留后，便需要确定法律保留的具体依据。在此问题上，实定法鲜少明确规定，而理论上对于行政决定权能的规范根据则形成了不同认识。鉴于国内研究较少的事实，这里主要以德国法上的相关讨论为线索进行说明。

（一）行政的固有权说之检视

以行政决定的方式进行活动是行政机关的固有权（Hausgut），无须法律专门授权的主张，可称为行政的固有权说。但如何认识固有权的来源，该说又存在习惯法说和宪法直接授权说两种立场。

1.习惯法说

习惯法说将行政决定当作行政活动的惯常行为方式，无须法律专门授权。德国学者克劳泽（Krause）认为，在无成文法时，习惯法足以为行政决定这种方式提供依据。但为防止习惯法授权被滥用，仍须对其加以限定，只是该限定颇具难度。可行的解决方案是：仅当行政决定的适用在实践中已牢固确立为惯例时，方可承认其容许性。[33]除了学说，德国部分裁判也会诉诸习惯法。1964年的公务员损害赔偿案就是其例。该案中，公务员在驾驶公务车执行公务时致第三人遭受损害，行政机关赔偿后以公务员存在重大过失为由，通过行政决定责令其承担赔偿责任。联邦行政法院认为，根据行政法的一般原则，行政机关有权为完成行政任务作出行政决定，这原则上也适用于要求个人履行给付义务的高权行为。若该权限未明确规定于具体法律，则基于习惯法产生。公务员关系是典型的公法关系，勤务主体相对于公务员具有高权优越地位，原则上可通过行政决定规范公务员的权利义务。[34]

习惯法说首先要解决的问题是，法律保留中的“法律”是否包括习惯法。习惯法固然是行政法的法源，但依法律行政原理关注的是行政和立法之间的权限分配，法律保留意义上的“法律”一般仅指议会制定的形式法律，不包括习惯法。[35]即便承认习惯法属于法律保留的依据，在无行政先例和实践时，无法预期公民能确信行政机关应当作出行政决定，所以难以认定习惯法成立所需的主客观要件。更何况复杂多样的行政活动，也使得习惯法说能否一般性地迁移至其他类型案件，不无疑问。

2.宪法直接授权说

根据宪法直接授权说，行政决定的行为形式保留的依据是宪法，即行政决定即便没有法律规定，也可以直接回溯至宪法层面的权力分配，特别是宪法关于公权力性质的规定。宪法直接授权说从德国联邦行政法院的见解发展而来，在德国早期的裁判实践中颇具影响力。在1964年的军人勤务义务案中，某军人因重大过失违反勤务义务导致运输车辆受损，行政机关作出行政命令要求军人赔偿损失。德国《军人法》第24条第1款只是规定，“如果军人因故意或重大过失违反了应尽的义务，他必须向军人执行任务时所代表的服役机构赔偿由此产生的损失”，却并未明确行政机关主张赔偿的方式。本案核心争点是行政机关应通过行政决定还是通过给付诉讼请求赔偿。联邦行政法院认为，虽然德国《基本法》第20条第3款规定行政权受法律与法（Gesetz und Recht）的拘束，行政活动须由法律和法明确其前提、内容和范围，但并不影响个人在法律规定的范围内服从行政权。否则，宪法规定的国家权力和行政权将失去意义。同时，宪法提供的全面法律保护也确保行政权不会超出法律设定的界限。由此，行政机关与个人之间存在一种权力关系，其本质特征是行政机关可以单方拘束性地调整法律关系，并由法院的事后审查机制进行担保。案涉勤务关系为权力关系，行政机关有权作出行政决定要求军人承担赔偿责任。[36]

宪法直接授权说从宪法层面的权力分配承认行政机关与私人之间存在一般性的权力关系，它包含了通过行政决定适用法律规范、调整法律关系的权能。但从有关行政权的宪法规定一般性地推导出行政决定权能，论证较为粗疏。行为形式的授权依据从法律转移至宪法，也排除了法律保留的价值。法律保留具有民主功能、权利保护功能和确保法的安定性功能。这三种功能的发挥都有赖于立法者制定法律规定明确侵害要件，以使行政活动具有确定性与可预测性。而宪法规范过于抽象，并非对行政决定的行为形式进行授权的妥当依据。

（二）从属关系说之反思

习惯法说和宪法直接授权说都在法律之外为行政决定的行为形式寻找依据。如果进一步追问这些依据的实质内容，则可归结为行政机关和私人之间的从属关系（Subordinationsverhältnis）或权力关系。行政机关相对于私人具有优越地位，行政决定权能立基于国家与私人间的从属关系，行政机关即便没有法律依据也可以作出行政决定。[37]在1967年的公务员返还津贴案中，德国联邦行政法院明确将行政权的优越地位以及由此产生的从属关系当作依据。该案中，由于向公务员支付了过高的住房补贴，行政机关作出履行决定要求公务员退还多付款额。联邦行政法院认为，行政机关根据行政法一般原则有权通过行政决定以高权方式完成行政任务，无须专门的法律或习惯法授权。行政机关作出行政决定的依据并非特殊的法规范，而是源自高权行政的优越地位（Überordnung）。该案公务员关系是公法勤务关系，勤务主体相对于公务员具有高权优越性，原则上有权通过行政决定调整该法律关系。[38]

但从属关系的问题也较为明显。首先，从属关系的内涵并不明晰。从属关系与平等关系相对，描述的是行政机关具有优越性、个人负有服从义务的状态。它更强调的是抽象而非具体的关系，是事实上而非法律上的关系。如果概括性地讨论从属关系，那么它就是对国家权力与个人之间关系的整体定性，无法通过演绎推导出特定法律效果。而且无论是个人对行政机关的服从还是行政机关的优越性都不是先于法秩序的，仅在宪法与法律规定的范围内才能存在。脱离法律、单纯从行政权优越性中推导出行政决定权能，与法治国家的基本理念相悖。概念的模糊性使得从属关系看似明确，但在判断具体请求权所涉关系究竟为从属关系还是平等关系时，往往陷入个案决疑。[39]其次，从属关系说也存在逻辑论证谬误。一方面，从属关系说的核心逻辑是行政机关即便未经法律授权，也可以通过行政决定实现从属关系中个人的公法义务。但该理论又从既存的公法义务推导出从属关系，进而承认行政决定权能。如此一来，本应予以证明的行政机关的单方规范权能却成为论证理由，陷入循环论证。[40]另一方面，法律关系具有从属性并不必然使得由此产生的请求权也具有从属性。为了使行政机关能有效履行任务而赋予其支配权，绝不能推导出行政机关与个人之间的所有关系均具有从属性或高权性。[41]更何况行政机关针对个人的公法返还请求权或履行请求权，与民法的返还或给付请求权也具有较大的相似性。

虽然存在上述问题，但从属关系仍具有价值，现代行政法并不否认该关系。正如德国学者施密特－阿斯曼所言，国家与社会、国家权力行使与个人服从权力之间的区分是现代宪法的核心原则，个人对法的服从不仅意味着服从法律，也要服从法律授予行政机关与法院的决定权，行政权的行使仍受从属模式而非共识或商谈模式的支配。[42]但从属关系应当是法秩序内而非超越实定法的存在，是一种具体而非抽象的法律关系。所以时至今日仍有学者主张，行政决定权能的存在既需要行政活动的内容符合法律保留，也要求行政机关与私人的关系被法律设计为从属关系。[43]这就是将从属关系理解为个人基于实定法而对行政机关负有服从义务的具体关系。在借助从属关系判断行政决定权能时，不应概括承认，而是要以实定法为依据具体认定。

（三）行政程序法说之批判

就实定法而言，有学者从行政程序法规定中解读出了授权依据，但在具体论证路径上又存在单纯行政程序法说以及行政程序法与实体法组合说两种观点。

单纯行政程序法说以行政决定的效力规范作为行政行为权能的依据，尤以德国学者德鲁舍尔（Christoph Druschel）为代表。德鲁舍尔称德国《联邦行政程序法》第43条为“储备规范”，视其为行政决定权能的一般依据。该条第1款规定，“行政决定在告知时对相对人和利害关系人生效。行政决定以其被告知的内容生效。”第2款规定，“只要未被撤销、撤回、以其他方式废除、期限经过或者以其他方式完成，行政决定一直有效。”在德鲁舍尔看来，承认行政决定的行为形式保留的唯一原因，是行政决定带来的撤销负担。第43条规定的行政决定违法却有效连同行政救济法中撤销期限的规定，使行政机关有权通过行政决定作出具有潜在存续力的规范内容，进而给私人施加撤销负担。若没有这些规定，行政决定的违法性是否独立于有效性，是否具有存续性便不无疑问。行政机关基于第43条有权作出行政决定，私人若不愿丧失权利救济可能性，必须在特定期限内诉请撤销。此外，第43条也使得无行为形式授权的行政决定原则上违法而不是无效。就撤销负担而言，若行政决定内容违法，即便不存在行为形式保留，私人也享有撤销请求权，违法采用行政决定这一行为形式并无其他不利后果。而当行政决定内容合法时，因行为形式违法产生的撤销请求权不会免除私人的撤销负担，也不能使其免受行政决定的拘束。因此，正是有关行政决定生效和失效的程序法规范才赋予了行政机关作出行政决定的权能。[44]

在将行政决定的行为形式依据诉诸实定法方面，单纯行政程序法说具有合理性，但也存在一些不足。其一，违反行为形式不免除私人的撤销负担，不等于行为形式保留形同虚设。该说混淆了法律保留的效力以及个案中违反法律保留是否均可通过撤销诉讼予以排除这两个截然不同的问题。[45]其二，第43条固然是违法行政决定有效的依据，却未规定行政机关是否以及何时有权运用行政决定。[46]行政机关能够作出行政决定不等于行政机关被容许作出行政决定。前者是法律上的能为（Können），表明行政机关具有以行政决定的方式进行活动的能力，后者是法律上的可为（Dürfen），指向行政机关采用该行为形式在法律上的容许性。从能为中不能推导出可为，行政机关具有作出行政决定的能力也并不代表它被容许作出行政决定。[47]因此，有关行政决定生效与失效的程序法规定，并非行政决定权能的规范依据而是其前提。

不同于单纯行政程序法说，也有学者如菲舍尔（Christiane Fischer）尝试将德国《联邦行政程序法》第35条（行政决定的概念）与实体法上的义务性规范相结合，为行政决定的行为形式提供授权依据。菲舍尔首先从权力分立原则推导出行政机关具有调整个案的一般权能。作为补充论证，她还认为第35条与其他一系列规定共同明确了行政决定的条件与法律效果，而行政实体法的义务性规范则规定，行政机关何时可对私人权利进行实体法上的干预。若法律未明确规定行政决定这一行为形式的运用，只要整体观察行政实体法与程序法规范，识别出行政权在内容、对象、目的及范围上的明确指向，便足以使干预具有可衡量性且在一定程度上可为私人所预见，那么也可以承认行政决定权能。若私人知晓行政机关在公法领域通常以高权方式活动，则从实体法规范推导出行政机关可作出行政决定，对私人而言也属理所当然。在特定情形中，存在行政机关能否通过行政决定主张其请求权的疑问时，应认可行政机关有权作出行政决定。[48]

（四）行政实体法说之提倡

行政的固有权说、习惯法说和单纯行政程序法说都试图从单一依据推导出行政决定的授权基础，但此类概括性授权依据无法适应复杂多样的行政任务和法律关系。行政程序法与实体法组合说试图扩大规范范围，但由于将行政决定当作行政机关的典型行为方式，因而这种整体解释方案更倾向于从习惯法的角度推定行政决定权能的存在，其本质仍是从行政任务推导出权限。[49]与之相比，更合理的做法可能是诉诸行政实体法规范，从各实体法规范的结构出发，根据行政目的、任务具体承认行政决定权能。

如果法律明确提及特定的行政决定，则相应规定正是作出行政决定的授权依据。[50]在我国，最为典型的是《治安管理处罚法》与《排污许可管理条例》等关于处罚和许可的明确规定，能够一般性地解决了各自领域行政决定权能的问题。除此之外，也可以根据法律规范个别承认行政行为权能。例如《证券法》第141条第1款关于“证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权”的规定，其中的“责令”表明法律授予了证券监管机构以行政决定权能。与之相似，《城乡规划法》第64条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”的规定，其中的“责令停止”也是有关行政命令的明确规定。总之，举凡“处罚”“许可”“批准”“特许”“禁止”“责令”“责令停止”“撤销”“拒绝”等都是行政决定的典型表述。

若缺乏此类规定，则要通过解释法律规范进行确定。需要说明的是，这种认识与法律的明确性并不冲突，因为通过法律解释确定行政行为权能足以确保受法律拘束者能够以合理方式识别法律规范的内容，从而满足明确性的要求。[51]在解释时，首先应考虑行政法律关系的性质。在设定私人服从义务的从属关系中，行政决定是典型的行为方式。而在民事合同、行政协议等平等关系中原则上应禁止行政决定，即使例外采用行政决定进行活动时也应有法律依据。其次，法律规范的内在结构和目的也可以作为判断依据。立法者若预设了行政决定权能，一般会设置偏离条款以表明这一意图，即明确规定不适用行政决定的例外情形。反之，若未设置此类偏离条款，似可推知立法者认可行政机关能够通过行政决定完成行政任务。[52]最后是行政活动的领域。在给付行政中，尽管就是否需要法律保留存在争议，但法律赋予行政机关的给付权限必然包含采用行政决定这一行为形式。具体来说，（1）若认为行政给付无须法律授权，相应地也可无须赋予其行政决定权能，因为采用行政决定不会对私人产生不利影响；（2）若要求行政给付具备法律依据，且法律授权行政机关进行给付，那么法律同时也赋予了行政决定权能。行政机关通过事实行为提供给付，自然无须讨论行政决定权能的问题；而通过给付批准决定提供给付时，行政机关唯一可行的方式就只有行政决定。[53]因此，行政机关在给付行政领域无须法律授权即可作出授益性行政决定，行政决定权能的问题主要集中在侵害行政领域。

四、行政决定行为形式保留的类型展开

为了展现如何基于行政实体法认定行政决定权能，这一部分结合行政决定的类型进行探讨。行政决定根据内容可分为形成性、命令性和确认性行政决定。形成性行政决定直接变动实体法律状态，其形成权多由法律明确规定，很少存在行政决定权能的争议。而确认性和命令性行政决定的容许性更易成为争议焦点，尤其是行政机关能否通过命令性行政决定实现私人的行为给付义务与金钱给付义务经常引发争议。

（一）确认性行政决定

行政法学理对确认性行政决定行为形式依据的讨论，起初集中于行政机关能否对行政许可的关键先决问题或部分要件预先作出有约束力的确认这一问题。此类预先决定（Vorbescheid）由行政机关对许可事项中的确认性部分作出终局决定，属于附存续期限的确认性行政决定。即便无法律专门规定，只要待确认事项属于行政决定的调整范围，行政机关就享有确认权。若申请人存在值得保护的确认利益，行政机关甚至有义务依申请作出确认决定。预先决定的容许性源于行政机关对行政许可的最终决定权，并可借助行政机关“合理设计行政程序”的一般权限辅助证成。对许可申请人而言，这也是通过程序实现有效权利保护的应有之义。

其后，相关讨论也一般性地拓展至确认性行政决定本身。德国联邦行政法院在1985年的“住宅用途滥用案”中明确主张，行政机关作出与相对人意愿相悖的确认性行政决定时，该行为形式需要法律保留。[54]这一见解此后成为德国通说：行政机关无权任意作出具有拘束性的确认决定，若确认性行政决定的内容将私人认为不合法的事项认定为合法，则该行为决定必须具备法律依据。[55]确认性行政决定对既存法律状况作出具有约束力的确认，为行政机关与私人之间的既存法律关系创设新的法依据。部分负担效果并非源于实体内容，而是源自行政决定这一行为形式，即确认性行政决定的作出迫使私人若想对被认定的法律状况提出异议，必须提起行政救济。一旦行政决定不可撤销，私人便无法再向行政机关主张与被确认内容相悖的法律状况。[56]由此，若确认性行政决定的规范内容对私人不利，则其行为形式也须具备法律依据。

值得探讨的是，若私人申请行政机关作出法律未规定的行政决定，该行政决定如果行为形式缺乏法律依据是否构成违法？换言之，这里涉及的问题是私人的同意能否免除行政机关确认性行政决定的法律授权？否定说认为，若私人请求行政机关确认对其有利的法律状况，其仅同意行政机关作出特定确认，而非行政机关作出与其观点相悖的确认。相反观点则主张，若私人知晓行政机关持对立立场，则其申请作出确认性行政决定的目的是获取可诉的决定，以便通过行政救济程序由法院对争议法律问题作出最终澄清。私人实际上同意行政机关拘束性地确认法律状况，但保留由法院撤销行政确认的权利。[57]更为彻底的观点则是承认依申请确认行为可排除法律保留的要求，理由在于法律保留针对的是违背私人意愿的侵害，基于自愿者不构成损害的原则（volenti non fit iniuria），私人同意使得法律保留的权利保护功能不复存在。[58]相较之下，否定说更合理。私人申请作出确认性行政决定，是希望行政机关对其有利的法律状况进行确认。申请人虽然能够预见并接受行政机关可能拒绝其申请，甚至作出对其不利的确认，但不能据此推定其同意行政机关作出的不利确认。即便推定申请人同意不利确认，该同意也无法替代法律保留原则所要求的授权依据，因为它会排除法律保留的民主功能。

（二）行为义务给付型行政命令

若私人负有法定行为义务，但法律未明确规定行政机关是否可通过行政决定命令私人履行时，才需要讨论行政机关作出行政决定是否需要专门授权。

1.行为义务的实现

仅存在义务规范时，立法者并非搁置了行为形式，而是要求行政机关根据义务类型合理判断是否选择行政决定。在行为给付义务较为典型的秩序行政领域，作出行政决定比不作出行政决定或直接采取行政措施对私人更有利。因为若行政机关未事先以行政决定确定义务内容，而是径行通过处罚或强制执行制裁违反义务行为，私人将承担因不了解或误判法定义务招致制裁的风险。而行政决定的具体化功能，恰恰能规避这一风险。行政决定的义务确定程序以及后续告诫—强制执行这种分阶段的义务实现模式，为行政机关和私人提供了规范具体化的沟通平台，更利于保障私人权利。[59]因此，当法律课予私人行为义务时，规定义务的实体法依据原则上包含了通过行政决定实现该义务的授权。法规范要求行政机关对法定义务进行具体化却未配置相应的行政决定的手段，明显自相矛盾。[60]例如，若法律授权行政机关禁止私人为某一行为如停止建设、禁止使用，该授权本身即意味着其有权作出行政决定。《集会游行示威法》第27条第1款第1项规定，举行集会、游行、示威未依照该法规定申请或者申请未获许可的，人民警察应当予以制止。此处“制止”的方式自然包括行政命令。

课予私人申报义务的规范也可以进行类似理解。例如，《税收征收管理法》第25条第1款规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。”虽然该款未明确规定行政决定权能，但如果纳税人未履行申报义务，则行政机关应有权以行政决定的行为形式要求其申报。同样，《排污许可管理条例》第21－22条规定排污单位应当向行政机关报告污染物排放超过排放标准、提交排污许可证执行报告的义务，此时也应承认行政决定权能。若不如此，行政机关将无法获取税收与环境监管工作所需的必要信息，纳税申报和环境保护的目标将会落空。[61]

2.行为义务向金钱给付义务的转化

除了行为义务，还有代履行这种从行为义务转化为金钱给付义务的情形。《行政强制法》第51条第2款规定：“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担”。该款规定了代履行的费用偿还义务，但未明确行政机关或第三人代履行后如何向当事人追偿。理论上一般将行政机关和义务人之间的关系定性为行政法关系，行政机关向义务人追偿代履行费用属于行政法上的返还请求权，行政机关自然可以通过行政决定责令义务人承担费用。[62]实践中，行政机关通常会作出要求当事人支付费用的行政命令，必要时通过非诉执行程序强制执行，但理论上鲜少讨论行政机关采用行政命令的依据。或许正因如此，部分理论和司法实践否认行政机关有权以行政命令的形式要求义务人支付费用，主张应由行政机关提起民事诉讼。例如《生态环境法典》第392条第1款规定：“船舶发生海难事故，造成或者可能造成海洋环境重大污染的，海事管理机构有权强制采取避免或者减少污染的措施”。海事行政机关或第三人清污后，关于强制清污费用的性质以及如何主张该费用存在争议。[63]司法实践中，海事行政机关经常提起民事诉讼要求义务人返还清污和清障等代履行费用。[64]2019年《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2019〕8号）第19条第1款关于“实际支出应急处置费用的机关提起诉讼主张该费用的，人民法院应予受理”的规定，实际上也认可了由行政机关提起民事诉讼的做法。[65]

有学者认为，行政机关作出代履行费用征缴决定书“属于法律普遍授权”“无须再通过立法明确授权”[66]。这种观点概括性地承认行政决定权能，但未明确背后理据。实际上，行政强制程序及随之产生的费用负担义务是基于规定行政机关与义务人之间从属关系的实定法规范，强制执行手段的作用在于确保法的实效性，行政机关即便违背义务人的意思仍可通过强制手段实现义务。[67]据此，行政机关有权作出行政决定，要求义务人承担代履行所产生的相关费用。一旦承认行政决定权能，行政机关便没有提起的（民事或行政）诉讼的必要。

（三）金钱给付型行政命令

如果私人对行政机关负有金钱给付义务，相应地行政机关对私人具有公法上的金钱给付请求权，主要包括税收债权、行政赔偿的追偿权、公法上不当得利请求权以及基于行政协议的债权四种类型。行政机关通过行政决定主张金钱给付请求权时，会同时存在债权关系与权力关系两种异质关系，二者并无逻辑上的推导关联。因此，若运用行政决定实现金钱给付请求权，则不仅要存在债权关系，原则上也要为行政机关通过单方决定主张债权提供规范依据。

1.税收债权的实现

税收是基于私人一般性财政义务产生的金钱给付。私人的财政义务只表明行政机关具有单方决定的能力，但基于行为形式保留，行政机关通过行政决定主张税收债权时须由法律授权。无论是征税权还是追征权，我国实定法大多基于税收权力关系说一般性地承认行政决定权能。例如《税收征收管理法》第52条第1款规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”。此处的“要求”应指行政机关可以通过行政决定命令当事人补缴税款。实践中，税务机关大多也是通过作出税务事项通知书或责令限期缴纳税款通知书责令当事人补缴，并可依据《税收征管法》第40条强制执行。

2.行政赔偿追偿权的实现

行政赔偿的追偿权是行政机关对已支付赔偿的求偿权，其实现路径与国家赔偿的性质有关。如果采代位责任说，本来应该由公务员承担赔偿责任，但为了使受害人获得切实救济，先由国家代位赔偿。公务员没有法律原因获得利益，致使国家受到损失，属于公法上的不当得利，德国法即是如此。但我国的《国家赔偿法》采自己责任说，赔偿后的追偿权很少被理解为公法上不当得利返还请求权，而是行政机关基于特别权力关系对工作人员实施的惩戒权。此种认识将行政机关与其工作人员的关系界定为更加严格的从属关系，其逻辑推论自然是行政机关有权作出追偿决定。[68]《国家赔偿法》第16条第1款规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”此处的“责令”表明行政机关有权单方作出决定，《国家赔偿费用管理条例》第12条第2款规定的“赔偿义务机关依照前款规定作出决定后，应当书面通知有关财政部门”也印证了这一点。

3.公法上不当得利返还请求权的实现

公法上不当得利是指在公法领域内，没有法律上的原因发生财产变动，使一方受有利益而他方受到损害。[69]若私人得利致使行政机关受有损害，为了恢复无法律原因的财产变动，行政机关具有不当得利返还请求权。此时，行政机关能否通过返还决定实现金钱给付请求权，在理论和实践中争议较大。

（1）反面理论及其问题

德国法很早就提出了反面理论（Kehrseitentheorie）这种特殊的论据。根据该理论，在给付决定被撤销后，追回基于该决定的给付也应通过行政决定实现。行政机关的返还请求权系私人给付请求权的反面，行政机关无须额外法律授权即可直接通过行政决定作出追回决定。然而一方面，即便返还请求权是给付请求权的反面，其本质仍为公法债权，并不存在将债权关系认定为权力关系的实质理由。[70]另一方面，反面理论要求行政机关有权以相同的法律形式主张因撤销授益决定产生的返还请求权。这实际上是行政程序一体化的考量，将行政决定权能依据定位在法律规范之外。具体来说，为保障行政程序的统一性，行政机关有权将某一法律关系的设立、变更、消灭一并纳入行政程序，通过行政决定进行调整。若将返还给付排除在外，会导致统一的法律关系在程序法上被割裂。由此，行政机关原则上也享有一种“附属权限”，它可以在行政程序中对该法律关系进行恢复，尤其是通过行政决定实现由此产生的返还请求权。[71]正是基于这一理由，1996年德国《联邦行政程序法》修改时引入的第49a条第1款第2句将返还请求权的实现与行政决定的撤销结合，授权行政机关可通过行政决定向返还义务人主张返还请求权，从而为反面理论提供了明确的法律依据。但在没有实定法规定时，反面理论既无法为追偿不当得利提供直接依据，又会导致基于给付原因的不当区分对待，并不具有合理性，应予以摈弃。[72]

（2）从属关系与行政决定权能的证成

若行政机关与私人之间就其主张的权利存在法律上的从属关系，行政机关有权作出行政决定要求返还。这里以社会救助领域中的不当得利返还为例进行说明。我国实定法多基于行政机关与私人之间的从属关系认可行政机关通过行政决定追回行政救助。例如《社会救助法》第73条规定：“采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取社会救助资金、物资或者服务的，社会救助管理部门可以责令退回非法获取的财物和利益，处非法获取的财物和利益价值二倍以下的罚款”。该条处于“法律责任”一章，“责令退回”“罚款”等用语也表明行政机关可采用行政命令、行政处罚的形式实现法律规定的内容。[73]由此可见，立法者意在将行政机关和私人之间设计为一种法律上的从属关系。实践中，行政机关往往根据该条作出退回或追缴决定，并申请法院强制执行。即便有的行政机关提起民事诉讼主张返还不当得利，法院也会以社会救助的获得与退回并非平等主体间法律关系为由裁定驳回。例如在沈阳市沈北新区清水台街道办事处与祁某伟不当得利纠纷案中，行政机关作为原告提起民事诉讼请求法院判令被告返还多领取的低保金。一审法院认为该案并非平等民事主体之间的纠纷，二审法院也认为行政机关应当直接依据立法规定责令当事人退回救助资金，故不属于民事诉讼范围。[74]

上述实践可以归结为，行政决定权能以行政机关与私人之间依据法律存在从属关系为前提。行政补贴领域也是如此，无论补贴是否以行政决定的方式提供。司法实践中，有法院认为补贴为行政允诺，但仍承认行政机关有权作出行政决定追回私人骗取的新能源汽车补贴。[75]当然也有行政机关以私人不具有获得补贴资格为由提起民事诉讼请求返还补贴，但法院认为行政机关拨付财政补贴资金系依法行使行政职权的行为，由此产生的纠纷并非平等主体之间的民事争议。[76]作为此种逻辑的延续，如果行政机关通过行政决定要求第三人返还，由于不存在从属关系，应否认行政决定权能。在都兰县人力资源和社会保障局与张某华、张某海、马某财不当得利纠纷案中，行政机关在养老金领取者死亡后继续发放养老金，法院认可行政机关可以通过民法不当得利之诉请求冒领的继承人返还养老金。[77]德国法上也存在类似判例。例如行政机关向已逝的退休人员继续支付养老金，因行政机关与继承人之间不存在从属关系，法院认为行政机关不能通过履行决定向继承人追回。[78]同样，行政机关也不能通过行政决定追回误转给失业者前妻的失业金。德国联邦社会法院认为，行政机关对失业者而非其前妻负有支付失业金的义务，公法给付关系仅存在于失业者与行政机关之间，因此行政机关不得通过行政决定或行政给付之诉要求返还，只能主张民法上的不当得利返还请求权。[79]

但行政机关具有行政决定权能不代表行政机关必须作出行政决定，有时部分规范和实践也会承认行政机关有其他的权利实现路径。例如《社会保险法》第88条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”虽然该条明确了行政决定权能的法律依据，但《社会保险经办条例》第46条进一步规定：“个人多享受社会保险待遇的，由社会保险经办机构责令退回；难以一次性退回的，可以签订还款协议分期退回，也可以从其后续享受的社会保险待遇或者个人账户余额中抵扣。”据此，实定法为行政机关主张社会保险待遇返还请求权提供了行政决定、行政协议和抵销三种途径。[80]另有学者主张行政机关可通过民事诉讼主张权利，[81]司法实践中法院对该观点持不同立场。有明确否定者，例如在深圳市社会保险基金管理局诉游某来不当得利纠纷案中，行政机关提起民事诉讼追回已发放的失业保险待遇，但两审法院都认为行政机关与私人之间并非民事法律关系，行政机关可以直接作出行政决定。[82]与之相反，也有法院允许行政机关提起民事诉讼主张不当得利返还，例如在成都市成华区人民政府猛追湾街道办事处与陈某惠不当得利纠纷案中，法院认可行政机关基于不当得利提起民事诉讼。[83]在成安县医疗保障局与袁某静不当得利纠纷案中，袁某静重复报销医疗费致使医疗保障局遭受损失，法院也同意行政机关可作为原告以不当得利为由通过民事诉讼向得利人主张返还。[84]但遗憾的是，审理此类案件的法院一般不讨论行政决定和民事诉讼之间的手段选择以及权利保护必要性的问题。

4.行政协议中金钱债权的实现

行政机关原则上不得通过行政决定实现基于行政协议产生的金钱债权。这种对行政协议中行政决定权能的原则性否定，既有理论多基于并行禁止说进行说明。德国通说认为，行政决定和行政协议是两种互斥的行为形式，形式混合需要法律授权。[85]我国有学者延续了德国学者的观点，认为应严格禁止混同行政决定和行政协议，行政机关只能在行政协议和单方的行政决定之间选择一种方式，不可并用。[86]并行禁止说意图严格区分行政协议和行政决定，但部分论证理由存在偏差。作为两种不同的行为形式，行政决定和行政协议在合法性要件、瑕疵后果等方面存在差异，当然应避免混同。但禁止混同不等于行为形式的隔离，它既不代表二者不能进行组合，也不妨碍承认从属协议。此外，并行禁止说也忽视了不同行政协议间的差异。由于代替行政决定的从属协议本就与行政决定相互竞争，当然应禁止并行。对于其他类型的行政协议，完全可以根据协议内容采取差异化的应对方案：如果行政机关是为了实现纯粹由行政协议规定的权利义务，则原则上缺乏作出行政决定的法律依据；如果行政机关意在实现由法律规定并经行政协议具体化的权利义务，能否采用行政决定应结合协议内容而定。[87]

行政协议中能否运用行政决定，关键并非两种法律制度间的隔离，而是行政决定的行为形式保留问题。行政协议中的金钱债权义务之所以原则上不能通过行政决定来实现，正是因为这一做法违反了法律保留原则。[88]行政机关通过订立行政协议，与私人形成了典型的平等关系。行政协议的核心特征是地位平等的缔约方通过具有同等效力的意思表示相互约束，行政协议双方当事人原则上地位平等、“武器”平等。[89]通过行政决定实现协议约定的内容与协议的平等属性相悖，本质上重回从属关系。因此，行政协议基于平等秩序具有一种排除效果，行政机关并不具备通过行政决定实现行政协议内容的权能。[90]但行政协议中双方当事人地位平等并非图式化的，基于保障公共利益的需要，不仅立法者能够设置偏离性规定，协议双方也可以创设权力关系，允许行政机关在相对人不履行义务时以行政决定的方式主张权利。然而，我国理论界与实务界多倾向于运用行政优益权理论，一般性地承认行政决定权能。而行政优益权被理解为基于公共利益的单方解除、变更甚至解释行政协议的权利，是行政机关在法律规定或合同约定以外的特权。[91]我国立法者似乎默认了行政决定权能，例如当协议相对人不履行协议时，“行政机关可以采取单方行政行为，以实现行政目的，没有必要向法院起诉”。[92]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第24条第1款基于行政机关的优越地位预设了行政决定权能，相对人未按照行政协议约定履行义务时，行政机关可以通过作出要求其履行协议的书面决定（即行政决定）实现行政协议的权利。[93]关于这一规定，有学者将其称为“转介强制执行”。[94]需要注意的是，行政决定的行为形式保留不代表行为形式的强制，行政机关完全可以通过行政决定以外的其他方式实现协议权利，例如已有法院承认在行政协议中，行政机关可以行使抵销权。[95]

整体观之，税收债权、行政赔偿追偿权、公法上不当得利返还请求权以及行政协议中的金钱债权，呈现出从严格的权力关系到纯粹债权关系的渐变式光谱。税收债权立足于私人的一般财政义务，行政赔偿追偿权也具有特别权力关系的色彩。公法上不当得利请求权并非私人基本义务的体现，原则上没有从属关系存在的可能，行政机关原则上也不具有通过单方高权方式主张此类债权的能力，但有时实定法基于不同利益考量也会承认行政决定权能。而行政协议中的金钱债权，则是平等关系的典范，原则上没有运用行政决定的余地。例外时承认行政决定权能，应由法律明确授权。然而，我国学理和司法实践大多倾向于脱离实定法概括性地承认行政决定权能。对于金钱给付请求权，作出行政决定的替代方案是由行政机关提起诉讼。但一旦承认行政决定权能，诉讼也就缺少权利保护必要性，因为作出行政决定无疑是更简便、更有效的救济途径。

结语

随着行政决定的行为形式的多样化，行政机关面临如何选择行为形式尤其是行政决定的难题。行政决定的行为形式绝非无关紧要的手段，而是由相关的法规范与法效果共同组成的统一构造，行为形式的选择本质上是法机制（Rechtsregime）的选择。就此而言，与其说行政机关具有形式选择自由，不如说行政机关具有形式选择裁量权或者法机制选择权更为妥当。[96]行政决定的行为形式固然具有独立于内容的负担，但作为行政机关完成行政任务的一种重要手段，行政决定兼具稳定性与灵活性，至今仍是行政机关不可或缺的工具。正因如此，行政机关应当结合具体情形，根据行政的目的任务以及各行为形式的特征，明确行为形式诫命（Handlungsformgebot）和行为形式禁令（Handlungsformverbot），以合理选择适当的行为形式，避免行政决定的行为形式滥用。[97]

在行政决定之外，行政机关还可以根据实际选择行政协议、给付之诉等方式完成行政任务。但行政协议的适用范围相对受限，制约了行政机关对这一方式的选择。就行政诉讼而言，我国行政诉讼当事人恒定的制度设计排除了行政机关的起诉权和反诉权，这就迫使行政机关不得不先行作出行政决定，再诉诸强制执行程序，从而进一步巩固了行政的主导地位。为了缓和这一困境，部分理论与实践认可行政机关提起民事诉讼以实现自身权利。这种方案虽然具有实用性，却可能导致不同性质权利类型和诉讼路径的混淆。对此，一种可能的优化方案是采用适度开放的反向行政诉讼，[98]承认行政机关在特定情形中的行政诉讼原告资格。

【注释】

基金项目：本文系作者主持的中国人民大学科学研究基金项目“行政程序权研究”（202530111）的阶段性成果。

[1] 本文使用的行政决定，是指行政机关为了调整具体案件而针对私人作出的具有直接对外法律效果的权力行为，与学界通常所称的行政处理或狭义的行政行为类似。

[2] 仅有的专门讨论，参见王贵松主编：《中国行政法总论》，中国人民大学出版社2025年版，第82页。

[3] 参见何源：《德国行政形式选择自由理论与实践》，载《行政法学研究》2015年第4期，第125－136页；袁文峰：《论行政形式自由选择权》，载《财经法学》2018年第1期，第78－96页。

[4] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band. I,1. Aufl., Duncker & Humblot,1895, S.67.

[5] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band. I,1. Aufl., Duncker & Humblot,1895, S.97.

[6] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band. I,3. Aufl., Duncker & Humblot,1924, S.97 ff.；[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第104－106页。

[7] Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band. I,3. Aufl., Duncker & Humblot,1924, S.92 f.; Reimund Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, Mohr Siebeck,1999, S.129 f.

[8] 魏玛时期也是如此，参见Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, W. Kohlhammer,1914, S.67 ff.; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht,3. Aufl., Springer,1931, S.88 ff., S.122 f, S.246.

[9] Vgl. Michael Kloepfer, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, S.686.

[10] 目前国内代表性的研究成果也没有涉及行政决定的行为形式保留的问题，参见王贵松：《依法律行政：行政法的基础构造》，法律出版社2025年版，第114－141页。

[11] 参见[日]山本隆司：《诉讼类型、行政行为与法律关系》，王贵松译，载《法治现代化研究》2020年第6期，第177页。

[12] Vgl. Hans Heinrich Rupp, Verwaltungsakt und Vertragsakt, in Andreas Funke (Hrsg.), Freiheit-Organisation-Verwaltung, Mohr Siebeck,2024, S.350.

[13] Vgl. Hans-Christian Arbeiter, Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten, Duncker & Humblot,1978, S.135.值得注意的是，德国国家法巨擘保罗·拉班德很早就注意到了法律的形式效力，并将其与实质效力进行区分。相关介绍与批评，参见Ernst- Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Duncker & Humblot,1957, S.230 f.

[14] Vgl. Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,16. Aufl., C. F. Müller,2022,§21 Rn.1.

[15] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2025年版，第116－119页。

[16] U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§35 Rn.104.与之相似，法国法也将行政决定视作“行政机关单方面决定当事人法律地位的特权”，参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第127页。

[17] 对执行力和行政义务实效保障的讨论，可参见王天华：《行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议》，载《当代法学》2014年第5期，第34－43页。

[18] Vgl. Christoph Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Duncker & Humblot,1999, S.48 ff.

[19] 参见[日]藤田宙靖：《行政法总论》（上卷），王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第121页。

[20] Vgl. Jan Schapp, Das subjektive Recht im Prozeß der Rechtsgewinnung, Duncker & Humblot,1977, S.158.

[21] Vgl. Joachim Martens, Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, C. H. Beck,1985, Rn.240; U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§35 Rn.4 und 25.

[22] [德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第314页。

[23] 参见[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙谭译，中国政法大学出版社2014年版，第113页。

[24] Vgl. Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,16. Aufl., C. H. Beck,2022,§31 Rn.5.

[25] 参见王贵松：《依法律行政：行政法的基础构造》，法律出版社2025年版，第127页；江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第178页。

[26] Vgl. Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,10. Aufl., Vahlen,2017, Rn.623; Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Band. I,13. Aufl., C. H. Beck,2017,§35 Rn.30,§45 Rn.16.

[27] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,21. Aufl., C. H. Beck,2024,§10 Rn.29; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,23. Aufl., C. H. Beck,2025, Rn.592 f.

[28] Vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,21. Aufl., C. H. Beck,2020,§35 Rn.23.

[29] Vgl. Christoph Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Duncker & Humblot,1999, S.152 ff.

[30] 《食品安全法》第44条第3款：“食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核。经考核不具备食品安全管理能力的，不得上岗。食品药品监督管理部门应当对企业食品安全管理人员随机进行监督抽查考核并公布考核情况。监督抽查考核不得收取费用。”

[31] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第1款：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

[32] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。

[33] Vgl. Peter Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, Duncker & Humblot,1974, S.209.与克劳泽不同，其他主张习惯法说的学者则较少论证为何选择行政决定这种形式属于习惯法， Vgl. Otto Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 13-19), JZ 1966, S.60; Dirk Ehlers, Rechtsprechungsanalyse. Das Verwaltungsverfahrensgesetz im Spiegel der Rechtsprechung, Die Verwaltung 31(1998), S.59.

[34] Vgl. BVerwG NJW 1965,458(460).

[35] Vgl. Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung,2. Aufl., J. C. B. Mohr,1968, S.115 f.

[36] Vgl. BVerwG NJW 1964,2030.

[37] Vgl. Joachim Martens, Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, C. H. Beck,1985, Rn.237.

[38] Vgl. BVerwG BeckRS 1967,30442790.

[39] 有学者批评，德国司法裁判对从属关系的认定具有很强的个案性甚至是恣意性， Vgl. Christoph Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Duncker & Humblot,1999, S.137 f.

[40] Vgl. Otto Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 13-19), JZ 1966, S.60; Hans-Dieter Grosser, Die Realisierung staalicher Erstattungsansprüche durch die öffentliche Hand, Die Verwaltung 17(1984), S.341.

[41] Vgl. BVerwG NJW 1967,1049(1050).

[42] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, in: Eberhard Schmidt-Aßmann, Aufgaben und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck,2006, S.119 f.

[43] Vgl. Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,23. Aufl., C. H. Beck,2025, Rn.597.

[44] Vgl. Christoph Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Duncker & Humblot,1999, S.258 ff.

[45] Vgl. Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung, Duncker & Humblot,2002, S.426 f.

[46] Vgl. Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,23. Aufl., C. H. Beck,2025, Rn.594; U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§35 Rn.26.

[47] Vgl. U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§35 Rn.26.

[48] Vgl. Christiane Fischer, Der Verwaltungsakt als staatsrechtlich determinierte Handlungsform, Diss. iur., Bonn,2000, S.105 ff., S.119 ff., S.123 ff.

[49] Vgl. Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung, Duncker &Humblot,2002, S.425.

[50] Vgl. Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Band. I,13. Aufl., C. H. Beck,2017,§45 Rn.19.

[51] Vgl. BVerwG NVwZ 2012,1123(1124).

[52] Vgl. Tristan Barczak, Allgemeines Verwaltungsrecht als Lehre von den Handlungsformen, JuS 2024, S.295.

[53] Vgl. Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,23. Aufl., C. H. Beck,2025, Rn.598.

[54] Vgl. BVerwG NJW 1986,1120.

[55] Vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,21. Aufl., C. H. Beck,2020,§35 Rn.24; Ivo Appel/Hansjörg Melchinger, Rechtsanwendung und feststellender Verwaltungsakt. Zur Konkretisierung der Merkmale Regelung und Außenwirkung beim Verwaltungsakt, VerwArch.84(1993), S.371.

[56] Vgl. Rolf- Dieter Drescher, Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den Erlaß feststellender Verwaltungsakte, DVBl.1986, S.729.

[57] Vgl. Rolf- Dieter Drescher, Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den Erlaß feststellender Verwaltungsakte, DVBl.1986, S.729.

[58] Vgl. Christoph Jeremias, Erfordernis einer Rechtsgrundlage für vom Adressaten beantragte feststellende Verwaltungsakte, DVBl.2014, S.1047.

[59] Vgl. U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§35 Rn.27a.

[60] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,21. Aufl., C. H. Beck,2024,§10 Rn.30.

[61] Vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Band. I,13. Aufl., C. H. Beck,2017,§45 Rn.20.

[62] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,21. Aufl., C. H. Beck,2024,§20 Rn.13.也可参见吴恩玉：《行政法上代履行费用的若干问题研究——兼及的完善建议》，载《政治与法律》2010年第1期，第54页。[63] 相关讨论，参见龙玉兰：《强制清污应具备的法定条件及污染费用的性质》，载司玉琢主编：《中国海商法年刊》（第18卷），大连海运学院出版社2008年版，第69－79、138页；刘长霞：《强制清污费用法律问题研究》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第34－39页。相关争议既源自法律规定间的冲突，也与实定法的变化有关，1982年颁布的《海洋环境保护法》第41条规定：“凡违反本法，造成或者可能造成海洋环境污染损害的，本法第五条规定的有关主管部门可以责令限期治理，缴纳排污费，支付消除污染费用，赔偿国家损失。”由此可以看出，行政机关原本具有通过行政决定命令义务人支付消除污染的费用。

[64] 参见中华人民共和国宁波海事局诉JESSHIPPINGCO., LTD （杰斯航运有限公司）沉船损害赔偿纠纷案，宁波海事法院（2009）甬海法事初字第31号民事判决书；中华人民共和国洋山港海事局、普罗旺斯船东2008－1有限公司海事诉讼特别程序案件再审案，最高人民法院（2018）最高法民再369号民事判决书。

[65] 对相关实践的整理，可参见吕梦醒、路畅：《我国环境代履行费用追偿的法律问题研究——基于113份裁判文书的实证分析》，载于文轩主编：《环境资源与能源法评论》（第4辑），中国政法大学出版社2022年版，第212－241页。

[66] 唐绍均、康慧强：《论环境行政代履行费用追偿的淆乱与矫正》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2023年第2期，第217页。

[67] Vgl. Rabea Kjellsson, Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme. Vollstreckung, Kosten, Haftung, Duncker & Humblot,2019, S.390.

[68] 参见房绍坤、毕可志、鲁鹏宇：《国家赔偿法学》（第3版），北京大学出版社2021年版，第162－165页；沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第3版），北京大学出版社2022年版，第336－338、441页。

[69] 参见熊勇先：《公法不当得利及其救济》，载《法学杂志》2012年第6期，第105－110页；黄先雄：《论行政主体的不当得利返还请求权——从行政奖励被撤销后的利益追索说开去》，载《中南大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第120－126页。

[70] Vgl. Bernward Löwenberg, Die Geltendmachung von Geldforderungen im Verwaltungsrecht, Duncker & Humblot,1967, S.61.

[71] Vgl. Lerke Osterloh, Erfordernis gesetzlicher Ermächtigung für Verwaltungshandeln in der Form des Verwaltungsakts?, JuS 1983, S.285.

[72] 我国也有学者运用反面理论论证行政机关应采用行政决定追回多付的社会保险待遇，参见曹克奇：《社会保险待遇返还请求权的法理建构与实现方式》，载《中国政法大学学报》2024年第5期，第123－124页。

[73] 有的行政机关甚至将责令退回视作行政处罚，参见澧县民政局与张某非诉行政行为申请执行审查裁定案，湖南省澧县人民法院（2024）湘0723行审14号行政裁定书。

[74] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终15089号民事裁定书。

[75] 参见苏州吉姆西客车制造有限公司诉中华人民共和国财政部财政补助纠纷案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行初1321号行政判决书。本案中行政决定的依据是《私人购买新能源汽车试点财政补助资金管理暂行办法》（财建〔2010〕230号）第16条，该条规定：“企业对申报材料的真实性和产品一致性负责。对产品与申报材料不符，性能指标没达到要求，以及提供虚假信息、骗取补助资金的，将视情节轻重对申请企业给予追缴补助资金、通报批评、取消资格等处罚。”该条基于行政机关和私人间的从属关系将追缴资金视作行政处罚。

[76] 参见河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初2647号民事裁定书。

[77] 参见青海省都兰县人民法院（2021）青2822民初1005号民事判决书。

[78] Vgl. OVG NW NJW 1985,2438; VGH Mannheim NVwZ 1989,892.

[79] Vgl. BSG NVwZ 1988,95.

[80] 实践中，行政机关既可以通过行政命令，也可以通过行政协议分期退回。参见人力资源社会保障部印发的《关于做好追回多享受社会保险待遇工作的通知》（人社部发〔2024〕74号）。

[81] 参见张洪波、汪义双：《论行政主体主张公法不当得利返还的法律进路》，载《西南政法大学学报》2024年第1期，第49－62页。

[82] 参见深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19114号民事裁定书；广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终9334号民事裁定书。

[83] 参见成都市成华区人民法院（2023）川0108民初9403号民事判决书。

[84] 参见河北省成安县人民法院（2021）冀0424民初945号民事判决书。

[85] Vgl. Volker Scheltte, Die Verwaltung als Vertragspartner, Mohr Siebeck,2000, S.627 ff.; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10. Aufl., C. H. Beck,2023,§44 Rn.74.

[86] 参见刘飞：《行政协议与单方行为的界分》，载《中国法学》2023年第2期，第71－89页。

[87] Vgl. Mehrdad Payandeh, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsaktbefugnis, DÖV 2012, S.594 ff.

[88] Vgl. Mehrdad Payandeh, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsaktbefugnis, DÖV 2012, S.593 f.

[89] Vgl. Albert von Mutius, Zur Verwaltungsaktbefugnis, in Walter Krebs (Hrsg.), Liber Amicorum Hans-Uwe Erichsen, Carl Heymanns,2004, S.144 f.; Ramsauer, in Kopp/Ramsauer (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,21. Aufl., C. H. Beck,2020,§35 Rn.23.

[90] Vgl. BVerwG NJW 1976,1516(1517).

[91] 对行政优益权的根本性批评，参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期，第41－51页。虽然也有学者主张对承认行政优益权进行限缩，但仍然认为可在法律或合同规定之外，基于公益的先验优越性承认行政优益权，参见余凌云：《论行政协议中的行政优益权》，载《中国法学》2025年第4期，第86－106页。

[92] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第7页。

[93] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条第1款：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

[94] 关于“转介强制执行”的说法，参见徐键：《相对人不履行行政协议的解决路径》，载《政治与法律》2020年第11期，第92－98页。

[95] 参见恒裕公司诉广西壮族自治区融安县人民政府不履行行政协议案，广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂行终837字行政判决书。该案曾入选最高人民法院首次集中发布的行政协议典型案例。

[96] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, in Eberhard Schmidt-Aßmann, Aufgaben und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck,2006, S.110 f.; Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,16. Aufl., C. F. Müller,2022,§3 Rn.29.

[97] Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, JuS 1979, S.686 f.; Wolfgang Kahl, Handlungsformenlehre im Verwaltungsrecht, in Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Band. V, C. F. Müller,2023, Rn.36 f.

[98] 相关讨论，参见闫映全：《“反向”行政诉讼研究》，法律出版社2025年版。