一、法秩序统一性中的“未解之谜”

在我国法治体系不断完善的背景下，作为维护法制统一之法理基础的法秩序统一性原理，在法学界引发了广泛讨论。这场讨论最初爆发于刑法学界，缘起于刑民、刑行交叉案件中违法性判断的协调问题，产生了严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论等学说，[1]对法秩序统一性的内涵和要求做出了不同的理解。由于法秩序的统一指向整个法秩序，而非局限于特定部门法之间违法性关系的具体议题，这场讨论随后也促使法理学界展开深入反思。法理学界的讨论主要聚焦于两方面：一是法秩序统一性的基本原理；[2]二是部门法之间的关系建构[3]与冲突调适[4]的具体方法。然而，当前讨论呈现出明显的不对称性。法秩序统一性的基本原理同时包含效力与价值两个维度，但学界往往偏重价值维度上具体方法的建构，而对效力统一性则简单提及[5]或略加阐发。[6]如何进一步澄清并证立法秩序的效力统一性，在当下的法理学讨论中，仍然是一个“未解之谜”。

法秩序的效力统一性根植于法律效力来源的统一性，[7]关于法秩序效力统一性的讨论实质上就是关于法律效力及其来源的讨论。效力统一性讨论之所以在与价值统一性讨论的对比中显得相对薄弱，主要可以归结于二者在宪法层面实现了耦合。宪法充当了价值统一性的基础，并且往往被默认为已经通过阶层构造完成了效力统一性的建构。然而，效力统一性并非一个已经终结的学理问题，无论在部门法学界还是在法理学界，对于法律效力及其来源的理解都存在显著分歧。以宪法学界为例，至少存在政治宪法学的“政治意志”[8]模式、规范宪法学（宪法教义学）的“人权条款”[9]模式和系统论宪法学的“结构耦合”[10]模式。而综观法理学界的既有讨论，大体发展出了法学、社会学和伦理学三种经典证立模式，在总体论证上采取如下思路：[11]第一，法律规范的效力来源可以在法秩序内部追溯至宪法，通过宪法证立法律效力来源属于法学的证立模式，是一种内部证立论；第二，内部证立论只能适用于法秩序内部的法律规范，不能适用于法秩序自身的效力来源问题，于是必须引入某种外部因素，从法学的证立模式走向社会学或伦理学的证立模式，从内部证立论走向外部证立论。简言之，外部证立论才是回答法律效力来源问题的可行方案，从而也是解决法秩序效力统一性的最终待选方案。然而，按照这一思路，法秩序的效力统一性最终要么从属于社会学问题，要么化约为伦理学问题。不论哪种结果都难以接受，前者将导致效力统一性从法学中剥离出去，后者将使效力统一性溶解于价值统一性之中。

本文认为，外部证立论无法充当法秩序效力统一性的基础。既有讨论由于没有仔细辨别法律效力性质及其导致的来源难题，严重忽视了内部证立论的奠基意义。内部证立论能够对法律规范与法秩序效力来源进行一体化处理，从而是处理法律效力来源问题融贯的理论选择，进而能够为法秩序效力统一性提供理论支撑。所以，本文试图批判外部证立论，完善一种内部证立论并为之辩护。首先明确法律效力的性质，指出法律效力来源的难题所在，论述其为何必然诉诸某种基础规范；继而否证其中两种基础规范理论，其实质是诉诸法外事实或价值否定宪法最高效力的外部证立论；最终主张规范型基础规范建构了内部证立论，它通过自我设限避免了法外异质因素向法内的不当跳跃，独具说明与证立法律效力来源的双重意义，从而能够充当法秩序效力统一性的适格理论基础，在此基础上方可推出法秩序效力统一性的基本原理。

二、法律效力来源难题的可能出路

从表面来看，法律效力来源似乎不成问题，至少不构成一个难题。存在一个有效的法秩序或法体系[12]不仅是日常法律生活中的简单信念，还是一个在理论上能够取得共识的基本预设。不过，未经辩护的信念或未经反思的预设并不构成真理的一部分。在此将指出，法律的效力来源问题，在若干法则的限制下便成为一个难题。而只有在这些法则的严格限制下，我们对法秩序效力统一性的思考才能得到有益成果。

（一）法律效力的性质

仅就法律效力的概念而言，学界主要关注它的两种内涵界定，即作为法律约束力的法律效力[13]和作为法律资格标志的法律效力。[14]前者侧重于法律规范对人的实践影响，后者侧重于法律规范的特殊存在。两种内涵虽然不同，其指称却是一致的，[15]并且在法秩序中得以统一。也就是说，所有具有法律约束力的规范都有法律资格，所有具有法律资格的规范都具有法律约束力。[16]之所以如此，是由于法律效力是一个维系法律的体系属性的概念，法秩序、宪法和其他法律规范通过效力相互蕴含。假定了法律、法秩序和宪法中的一个，就同时设定了另外两个。[17]具体而言，在法秩序当中，法律规范的约束力源自上位法律规范的存在和授权，而法律规范一旦具有法律资格便只能是获得上位规范授权的结果，因而具有约束力。最终由宪法控制所有法律规范的效力，纵向调整着所有法律规范的产生方式，以宪法为最高法、包含不同等级的法律规范共同组成了法秩序。

可以说，法律效力是法秩序的“固有理性”或“固有法则”[18]的载体，它既承担着法秩序内部法律规范结构关系的建构功能，也标志着法秩序区别于其他规范秩序的某种自主性。或者说，法律效力是法秩序成为自创生系统的关键“符码”，在全社会中除了法律之外，“不存在任何其他权威能够主张：这是法律，那不是法律”。[19]不管法律是否符合道德规范或其他社会规范，任何法律只要根据宪法来制定，就“属于”法秩序的一部分，从而有效；任何违反宪法的法律规范，在合宪性审查之后不再“属于”法秩序的一分子，从而无效。在这个意义上，法律效力更加类似于游戏规则的效力，只要某一规则属于游戏规则体系就具有游戏规则的效力，不管它是否满足其他规范要求，其他规范也无法仅凭自身的规范性主张就具有游戏规则的效力。这也意味着法律效力这一概念无法作多元化和类型化理解，当我们谈论法律的社会学效力或法律的伦理学效力时，其实并不是在谈论法律效力，而是事实领域的因果作用力或道德领域的应然拘束力在法律中的具体表现。

如上所论，法律效力既反映法秩序中宪法与其他法律规范的关系，也刻画法秩序与其他事物的不同之处。这里的关键在于，法律有效和无效有何区别，明确这一点就从法律效力的内涵界定进入了法律效力的实质所在。任何意欲制定规范的行为，其主观意义都是要求、允许或授权去做某一行为，也就是应当为或不为某一行为。[20]不论是立法者对公民的立法，还是劫匪对路人的命令或父母对孩子的要求，都属于意欲制定规范的行为。但是，尽管这些行为必定都具有特定主观意义，却并非都能同时具有客观意义。一个常见的例证是，劫匪的命令主观上具有他人应当交钱的意义，却无法被客观化。其他主体不会同时将该命令理解为应当交钱，该命令的意义仅限于劫匪自身，无法拓展至他人，即不存在一个应当遵守的有效法律命令。仅当立法行为的主观意义同时具有客观意义，该行为才是一个真正的法律规范制定行为，被制定的法律规范才真正有效。所以，不管同一法律效力概念的具体内涵如何多样，法律效力的实质正是立法行为之主观意义的客观化。

（二）法律效力来源的难题所在

法律效力之所以需要一个来源，是因为立法行为的主观意义无法仅凭自身实现客观化，否则任何意欲制定规范的行为，都将合法地宣称具有法律效力。这将导致立法者对公民的立法、劫匪对路人的命令、父母对孩子的要求甚至个人对自己的自律性要求都被看作有效的立法行为，都能凭借自身的主观意义成为法律。于是，对于任何宣称有效的法律规范，都必须追问其效力来源，也就是追问立法行为主观意义的客观化理由。这种独特的客观化理由如果不存在，有效的法律也将不存在。

法律有效的客观化理由首先被法律自身所垄断，在法秩序内部，如果其他实在法按照宪法规定的方式被制定出来，那么其他实在法便可以借助宪法确立效力来源。简言之，当一个规范是由经过宪法授权的权威来制定的，此种制定行为的主观意义便具有了客观化理由。据此，证立法律效力来源需要沿着一个追溯法则进行回答，即规范的效力只能来源于另一条有效规范。并且严格来说，一个法律规范的效力只能来源于另一有效法律规范。追溯法则在适用于宪法之外的其他实在法规范时不存在难题，因为宪法为其提供效力来源。但是，将追溯法则应用于立宪行为时，如果严格遵循概念使用的同一律，便会出现法律效力来源难题：一方面，宪法必然具有法律效力。这样一来，根据追溯法则，宪法就必然具有效力来源。否则其他规范也无法确立自身的效力来源，进而导致整个法秩序的无效。另一方面，宪法具有最高法律效力。在宪法之上再无任何实在法规范，从而似乎禁止宪法在其他规范中确立效力来源，这就意味着法律效力的来源在宪法层面如“木的铁”“圆的方”一般无法自洽。

法律效力来源难题直接源自追溯法则，追溯法则又源自法律效力的性质。处理这一难题已经无法再从法律效力的“效力”维度入手，而是对法律效力中的“法律”进行区分，从而限定追溯法则的适用范围。为此区分出了法秩序的效力和法律规范的效力，法律规范有效以更高位阶法律规范有效为理由，法秩序的效力则以社会实效为条件，即法秩序大体上被遵守或适用。单一法律规范只要遵循追溯法则以宪法为效力来源，便具有法律效力。即使单一规范不具有社会实效，也不会导致法秩序失去效力。只有当所有法律规范组成的法秩序大体上不被遵守或适用时，才会导致法秩序失去效力。[21]后者源自权力变动之后的法律转型现象，旧法秩序由于失去社会实效而不具有法律效力，这是一个无可置疑而只能被接受的事实。宪法规范虽然也是法律规范，但宪法作为法秩序的顶点实际上代表了整个法秩序，宪法具有法律效力以宪法已经被制定出来并具有社会实效为条件。宪法效力来源由此得到了限制：只要宪法事实上已经制定并具有社会实效，宪法便被认为具有法律效力，整个法秩序也由此被认为有效。

可见，法律效力来源的难题在于如何证立宪法效力来源。然而，揭示宪法有效的实效性条件并不等于证立了宪法效力来源。实效性条件仅仅是宪法有效的原因而非理由，它是对宪法效力来源的社会学意义上的说明，而非法学意义上的证立。前者追问的是“是”的问题，即宪法受到了哪些现实因素的影响，从而是宪法有效的必要事实基础。按照这一思路，权力的行使（宪法的事实制定性）和对权力安排的服从（宪法的社会实效性）便可以充当宪法有效的事实基础。相反，后者追问的不是影响宪法效力来源的社会学因素，而是追问一个“应当”的问题，其答案要求既能够说明宪法效力来源，还能够为宪法有效提供辩护。显然，这里触及了约束法律效力来源的另一法则，即休谟法则。[22]宪法具有社会实效，是一个关于权力事实的事实描述，构成了一个实然命题。宪法有效蕴含着“应当遵守宪法”的规范性要求，构成了一个应然命题。根据休谟法则发掘出的认识论鸿沟，通过事实描述求得应然命题的方法是行不通的。[23]从实然命题中推不出应然命题，仅凭宪法的事实制定性和社会实效性也无法充当宪法效力来源。

（三）为何诉诸基础规范

法律效力来源难题是受追溯法则和休谟法则双重约束的结果：承认追溯法则受到事实制定性和社会实效性条件的限制，便意味着只有具有事实制定性和社会实效性的宪法才会被诠释为具有法律效力；承认休谟法则禁止实然命题与应然命题进行相互推导的正确性，便意味着仅凭事实制定和社会实效无法直接确立宪法效力来源。在追溯法则和休谟法则的双重约束下，解决法律效力来源难题的可能出路在于，融贯地处理从两个法则中得出的推论。这就意味着必然存在着从实然到应然的某种过渡，从特定事实向有效宪法的某种转化。

对于部门法学尤其是宪法学而言，这种过渡或转化长久以来是制宪权的理论任务，但它涵盖了非常庞杂的内容，需要逐层剥离。制宪权的功能有二：其一，与民主相结合服务于政治功能。制宪权概念一开始就被用来捍卫公民有权直接行动或选举代表，制定一套全新规范改变现状。正是作为“绝对权力”[24]的民主概念，赋予了制宪权“从无到有”的属性，造就了制宪时刻“必不可少的创造性因素”，[25]从而使得制宪权的受关注程度与民主化进程同频共振。[26]其二，与宪法相结合服务于法律功能。这里又包括两个问题，首先关涉特定事实能否转化为宪法，制宪权是纯粹的实力，还是必须具有规范性；其次关涉转化的程度，制宪权是在制宪之后便消失，还是继续存在并可随时出场。[27]相关争论集中在这两个功能的地位上。有学者致力于强化制宪权的法律功能，[28]因为实际制宪往往由外来势力（如战后德国和日本）、幕后谈判（如南非）或政治精英做出，制宪权所捍卫的“我们人民”制宪的政治功能难以真正实现。[29]在法理论中继续保留制宪权只会带来更多问题，用法律掩盖真实的政治动机。也有学者反对制宪权被法理论所吸纳，[30]强化其与革命、抵抗权和例外状态的具体关系。

制宪权的吸引力主要来自它的政治功能，相关争论在这里难以得到裁决。但这些争论的出现本身便足以表明，学界正在从制宪权的表面吸引力转入它背后的实质问题，并进行更为精致的理论刻画。事实上，制宪权可以由三个细分理论作相应处理，政治理论处理制宪权的政治功能，基础规范理论和宪法理论分别处理制宪权法律功能中的能否转化问题和转化程度问题。此种探讨方式的转变是未来的发展方向，这里仅涉及从制宪权转向基础规范。承前所述，实质问题在于从实然到应然的有效过渡，从宪法的事实制定和社会实效到宪法具有法律效力的转化。为此需要在理论上建立起一个采用假言形式的规范，由之充当宪法的效力来源，其内容是“如果宪法事实上已经被制定并具有社会实效，则具有法律效力”，建立这一规范属于基础规范理论的任务。只有存在基础规范，才能允许人们将特定事实诠释为有效宪法。同时，由于法律效力同时意味着法律意义上的应然拘束力，基础规范也可以通过定言形式的应然命题来表达，即“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”。总之，证立法秩序效力统一性就是证立法律效力来源，证立法律效力来源就是证立宪法效力来源，而证立宪法效力来源就是证立某种形式的基础规范。

三、外部证立论及其否证

基础规范有两类理想形式，分别是作为外部证立论的事实型和价值型基础规范、作为内部证立论的规范型基础规范。它们对法律效力概念（及其派生的追溯法则）和休谟法则采取了各不相同的处理方式，进而呈现出对法律效力来源的多种“理想型”证立方法。但是，两种外部证立论违背了追溯法律效力来源的证立法则，我们先来批判外部证立论，最终回到内部证立论的性质和意义上去。

（一）事实型基础规范及其否证

事实分为经验事实和社会事实，经验事实已经被休谟法则排除了作为法律效力来源的可能性，那么社会事实是否可以呢？在哈特那里，承认规则是所有规则的最终效力来源。[31]承认规则实际上存在于法体系的参与者对承认规则的实践和接受当中，属于一种社会事实。如果承认规则事实上存在，便没有必要说明承认规则的效力问题。[32]因此，事实型基础规范的具体内容就是：如果参与者事实上践行宪法，把宪法当作其他实在法的效力来源，那么宪法就是被接受而真实存在的，宪法就应当被服从。[33]以事实型基础规范为大前提，引入“宪法被实践和接受”这一小前提，结论便是“宪法有效”，由此同时完成法律效力来源的说明和证立。宪法的事实制定性和社会实效性在这里被具体化为对宪法的践行，进而通过接受的概念衔接对宪法的践行和宪法规范有效（宪法应当被服从）。

这一论证看似周延，实际上，从作为外部陈述的宪法事实上被践行和接受过渡到作为内部陈述的宪法规范有效，关键在于接受论证如何成立。事实型基础规范理论对此并未进一步论证，只是把接受承认规则的实践活动定位为既是一项在特定时空中客观显现的事实活动，又是一项把特定事实诠释为有效法律的范畴转换活动，直接用“接受”的概念包裹着从实然命题到应然命题的过渡。同样的暗度陈仓在制宪权理论的“意志”概念中也屡见不鲜，西耶斯将国民意志当作所有实在法的来源，这种意志“永远合法，它本身便是法律”。[34]施密特也主张宪法的效力有赖于制宪者的政治意志，它“将符合实然的东西描述成应然的起源”。[35]基于此，如果宪法是特定意志的决断产物，那么宪法有效。意志型制宪权理论和事实型基础规范理论在论证思路上并无区别，这些理论把“接受”或“意志”当作实然与应然的中介，它们看到了事实条件对于追溯法律效力来源的制约，但同时否认了从特定事实到有效宪法的异质性。

为了从事实中得出有效规范，当代法律实证主义者继续在相似的理论延长线上寻找其他中介，他们借用行动哲学和心灵哲学，把“协同惯习”[36]或“共享合作行动”[37]当作规范的生成器。但不论其理论细节如何，这些论证的共同特征都是以社会事实为大前提，以有效规范为结论。社会事实不是奥斯丁式的作为“不受约束之权力实体”[38]的经验事实，而是容纳了功能归属、集体意向性和构成性规则。[39]这意味着事实型基础规范理论只是细化了从社会事实到有效规范产生的这个内部阶段。[40]换句话说，所有事实型基础规范理论均未回答如何从社会实践转化为有效的规范性法秩序这一原初问题。[41]它只是将法律有效化约为某项规则存在这样的社会事实，[42]将后者当作对前者的构成性说明，[43]其所能呈现的仅仅是法律成为有效的规范性事物所必备的社会背景。但是，如何从实然过渡到应然恰恰才是法律效力来源难题，这正是事实型基础规范理论无法解答的地方。

总之，事实型基础规范理论仅能揭示法律有效的事实条件，远未揭示法律的效力来源。其根源在于，它对法律效力的理解最终没能避免“去应然化”的还原，没有真正拓展法律效力的应然维度。事实型基础规范理论不能被当作对法律效力来源问题的回答，因为它将法律效力最终替换为了社会学效力，用法秩序之外的事实判断排除了法律效力问题，在这种情况下只存在事实问题，不存在法律自身的效力问题。在休谟法则的约束下，事实型基础规范理论不能在不改变自身方法的前提下提供关于法律效力来源难题的有益启示。

（二）价值型基础规范及其否证

一切价值型基础规范理论都诉诸某种价值来证立法律效力来源，根据价值的普遍性程度，可以划分为理想价值型基础规范理论和非理想价值型基础规范理论。前者提供不受特定时空限制的普遍性价值来源，后者提供在特定时空下的历史性价值来源。换言之，理想价值型基础规范理论意在证立所有法秩序的效力，非理想价值型基础规范理论只关乎证立某一历史进程中特定法秩序的效力。

1.理想价值型基础规范及其否证

理想价值型基础规范理论以康德为典范，康德式基础规范的内容是“应当遵守目前现存的立法权力，而不管其来源”。[44]其一，“目前现存的立法权力”是在法律转型的过程中进行理解。[45]立法权力的“目前现存”预设了发生革命之时多种势力对最高权力的争夺，并强调了只有最终成功的当权者才能基于已经获得的最高权力进行立法，从而制定一部具有社会实效的宪法。最高权力与宪法的事实制定性和社会实效性是一体两面，作为最高权力的“目前现存的立法权力”，在法律上的表达就是一部事实上已经制定并具有社会实效的宪法。其二，“不管其来源”强调的是最高权力同时对人们拥有权威，人们应当遵守最高权力，而不是怀疑它或使最高权力的来源理性化。[46]其三，“应当遵守”是一种“目前现存的立法权力”对人们在法律意义上的应然拘束，“目前现存的立法权力”作为最高权力所进行的立宪行为同时具有无可置疑的法律效力。所以，理想价值型基础规范的具体含义便是“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”。“应当遵守”在这里包含了法律效力的含义，采用定言形式表达的基础规范也可以转换为假言形式，即“如果宪法事实上已经被制定并具有社会实效，则具有法律效力”，这就是理想价值型基础规范。

基于这种诠释，已经制定并具有社会实效的宪法为何被诠释为具有法律效力，就成了论证的关键。理想价值型基础规范理论通过更高规范的授权来解决问题：“可能设想一种只包括实在法的外部立法，但那就必须先有一种自然法为立法者的权威（即有权通过他的纯粹任意而约束其他人）提供根据”。[47]这里的自然法是普遍必然的正当性标准，为可能的现实立法奠定基础。最高权力的当权者成为有权威的立法者、最高权力的立宪行为转化为有效宪法的最终根据在于自然法的授权。“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”不仅是法律上的当为之事，还是道德上的当为之事。恰恰在这里凸显了价值型基础规范理论的理想性质，宪法不仅具有法律效力，更重要的是在自然法授权之后获得了道德效力。或者说，宪法恰恰因为具有道德效力才具有法律效力。

理想价值型基础规范理论反对将法律效力替换为社会学效力，援引某种普遍价值当作法律效力来源，但这就走向了另一个反面，即把法律效力最终替换为伦理学效力。同样的思路也体现在价值型制宪权理论中，芦部信喜反对西耶斯或施密特式的制宪权，把制宪权当作实现“人的尊严”的权力，认为“人的尊严”乃是展现近代宪法基本价值的“根本规范”，它作为“规范的规范”“使制宪权具有有效性”。[48]与此相似，阿伦特也认为某种“高级法”是“所有人为制定的实在法的合法性的外部来源”，[49]“所有的法律从中衍生以便对所有人具有权威和效力”。[50]

但是，理想价值型基础规范理论和价值型制宪权理论面临着相同的矛盾：既承认宪法有效，又承认某种超宪法的法有效。一方面，为了避免宪法和法秩序的冗余问题，这些超宪法的法就必然包含一个授权规范，授权最高权力制定宪法来替代超宪法的法的具体内容，以至于这些超宪法的法的唯一功能就是授权宪法替代自身的价值安排，由此构成一个恶性循环。这尤其体现在康德的“自然法”禁止反抗权，要求人们必须“共同服从公共法律的外在强制”；[51]芦部信喜的“根本规范”作为“超实定法”，也只能是“实定化了的”；[52]阿伦特的“高级法”既处于“某个更高的和超验的地方”，[53]又要在宪法中“道成肉身”。[54]另一方面，如果在这些超宪法的法中还保留某种未被替代的价值，那么在这种理论逻辑下其实根本不存在法律的效力问题，只存在外部价值的效力问题。一旦明确了某种价值的不证自明，便完成了所有规范性领域的证立论证，法秩序只是价值有效性的特殊应用而已，随时可能被外部价值因素证立或消解。总之，法律效力来源不可以突破追溯法则，追溯至宪法外的价值因素上，否则便会逾越宪法效力的最高性。

2.非理想价值型基础规范及其否证

与理想价值型基础规范不同，非理想价值型基础规范诉诸受到特定时空条件限制的历史性价值，这些历史性价值褪去了仿佛不证自明的外衣，经由一国最高权力经验性地注入该国法秩序之中。由于非理想价值型基础规范理论对价值的理解受到了社会历史条件和政治统治状况以及宪法具体规定的影响，探讨非理想价值型基础规范理论就需要深入特定国家的宪法学当中。就此而言，围绕我国宪法规范建构的规范宪法学，可以作为一个样本。其理论目的虽然不是直接处理法律效力来源难题，但也鲜明地体现了非理想价值型基础规范理论的基本思路。

规范宪法学的基本主张包括两个层面：第一个层面是分析性的。对事实、规范与价值的性质进行相对区分，把宪法还原为不附价值的中立性规范载体。它本身虽然不含任何价值，却也不排斥任何价值。第二个层面是经验性的。通过权利规范整理宪法中蕴含的特定价值，明确最高权力在宪法中所注入的核心价值是什么。[55]这两层作业则将法秩序构建为规范体系与价值体系交织的双重体系，关注的是宪法在应当层面的最高效力。需要强调的是，这里的宪法是最高权力制定的具有最高效力的规范，其承载着最高权力注入的特定价值，正是这些价值发挥了证立功能。在这一点上，尽管规范宪法学不直接处理法律效力来源难题，但试图在事实、价值与规范的复杂关系中理解法律效力问题。规范宪法学基于休谟法则否定了从宪法的事实制定和社会实效推出宪法效力，但休谟法则不必然禁止将特定价值充当宪法的效力来源，即宪法有效或遵守宪法的理由是宪法规范的价值有效性。这就使得规范宪法学在追问宪法规范之成立的正当性前提时，持一种对宪法规范进行价值反思的立场，只不过宪法的价值最终仍然源自可变的外部最高权力的赋予。这就是非理想价值型基础规范理论的论证思路。简言之，借由最高权力为宪法规范注入的价值确立法律效力来源，而最高权力在宪法规范中注入的价值则通过经验性的作业来整理。

虽然非理想价值型基础规范理论主张落脚于特定法秩序的宪法价值建构上，以某种价值在该国历史文化进程中的有效性作为证立宪法效力的基础规范，但最终不得不突破这一界限并诉诸理想价值型基础规范才能得到完整证立。规范宪法学借助“人的尊严”对宪法价值的建构便是例证：就21世纪中国宪法学的价值取向而言，在近代宪法价值原理和现代宪法价值原理之间，应当将21世纪中国宪法学的价值取向定位在更靠近近代宪法原理的“黄金分割点”上，强调宪法的根本价值是保护公民权利。主要理由在于20世纪中国宪法学没有彻底完成近代立宪主义课题，只有重视近代宪法课题的价值原理才能契合世界潮流并迎接“后现代宪法”的挑战。[56]权利规范承载着宪法保护公民权利的价值，并诉诸“人的尊严”进行辩护。我国《宪法》第38条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。该条款既具有宪法上一般人格权规范的性质，同时也蕴含了“人的尊严”的价值规范。[57]“人的尊严”原理是所有权利规范的有效性基础，也是法秩序有效性的来源。如此一来，规范宪法学虽然紧紧“围绕规范”，但其“价值反思的立场”使其不得不超出法秩序通往普遍价值，最终与（康德）理想价值型基础规范理论和（芦部信喜）价值型制宪权理论暗合，后者面临的批评也将适用于此。

总之，价值型基础规范理论的共同特征是对基础规范进行了价值化理解，用特定价值充当法律效力来源。与此相契合的是，伴随着道德推理在法律推理中缩减裁量空间作用的备受重视，当代宪法学说日益重视外部道德原则在宪法中的实证化。[58]即使是非理想价值型基础规范理论，也要在发现特定国家法秩序中宪法价值的经验性作业基础上，进行价值建构和原理阐释，并回到理想价值型基础规范理论上，在宪法之外寻找价值皈依，为法律效力来源进行最终辩护。但是，这种做法终究是特定宪法学说诉诸外部价值的建构结果，并不是宪法自身的产物。严格来说，将外部价值判断等同于宪法效力判断最终会产生悖论。因为宪法的整体意义脉络是宪法制定之后才获得的，并且由宪法赋予的有权解释者来解释，并非通过宪法制定之前或之后的理论建构来确定。根据价值型基础规范理论的共同逻辑，不能容忍不符合某种价值的宪法。但是，这种不能容忍只有通过有权机关的确定才能有效，并非通过理论上的建构或解构才有效，而有权机关最终来自宪法规定。换言之，宪法自身调控自身意义脉络的生成过程，由宪法决定价值问题，而非由价值问题来决定宪法。

四、内部证立论及其证立

在法律效力来源难题上，外部证立论难以成立。事实型基础规范理论用社会学效力消解了法律效力及其来源，价值型基础规范理论或直接或间接地将法律有效性追溯到外部价值的有效性上，但无法在宪法最高性的前提下处理好宪法效力和特定价值的关系。规范型基础规范理论则试图在追溯法则和休谟法则的双重约束下，直面法律效力来源难题，确立一种法律效力来源的内部证立论。

（一）规范型基础规范的形式逻辑证立

为了真正抓住法律效力来源的难题所在，规范型基础规范对法律效力来源的追溯，要求既不诉诸任何形式的事实，也不诉诸任何形式的价值，而是在追溯法则和休谟法则双重约束下展开。某一具体实在法规范的效力来源追溯至某一具体法典，具体法典的效力来源追溯至现行宪法，现行宪法的效力来源追溯至被合宪取代的先前宪法，并最终追溯至历史上最初制宪者制定的首部宪法。[59]在休谟法则的约束下，首部宪法的效力来源不系于立宪者制定宪法或人们遵守宪法这一社会事实。在追溯法则的约束下，首部宪法的效力来源不系于宪法自身，也不系于经由宪法规范的内容所展现的宪法内在价值，或经由宪法规范对其他外部秩序的符合所展现的宪法外在价值。

既然在休谟法则和追溯法则的限制下，无法再诉诸任何其他因素为法律效力来源奠基。同时，宪法有效是一个已知的命题。那么就只存在一条逻辑出路。即诉诸一个形式逻辑上必然为真的分析命题，把“宪法有效”当作大前提，从中能够必然地推出“宪法有效”这一结论。二者在法律效力推理中具有不同的逻辑地位，作为结论的宪法有效是已知，作为大前提的宪法有效则是为了推出已知之成立的逻辑前提。由于宪法的事实制定性和社会实效性对宪法效力的限制，这里的宪法是指事实上已经被制定并具有社会实效的宪法。大前提中的“宪法有效”的具体内涵是“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”，它可以转化为“如果宪法事实上已经被制定并具有社会实效，则具有法律效力”。加入一个小前提“宪法事实上已经被制定并具有社会实效”，则得出“事实上已经被制定并具有社会实效的宪法有效”、“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”或“宪法有效”的结论命题。于是，将规范型基础规范作为大前提，将实效性条件作为小前提，将宪法有效作为结论。既容纳了实效性条件对宪法效力的限制，又避免从实然命题中推出应然命题，从而实现从权力到法律、从实然到应然的范畴转换，完成对法律效力来源的形式逻辑证立。

规范型基础规范即上述逻辑推理中作为大前提的“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”及其转化形式，它是证立法律效力的逻辑条件。[60]一方面，它未直接将事实因素当作宪法有效的来源。因为事实因素在这里仅作为小前提充当宪法有效的必要条件，并不是从小前提直接推出宪法有效，既承认了事实因素对宪法有效性的限制，又遵循了休谟法则。另一方面，它也未回溯至超宪法的价值因素。因为它仅借助一个分析命题确证了宪法的最高效力，如果承认宪法的最高效力并追问法律效力来源，唯有这样一种分析式的回答才能既建立法律效力来源的推理基础，又不会带来宪法最高效力这一命题之外的其他因素。换言之，只要将宪法诠释为有效，就会在逻辑上必然预设基础规范，因为分析命题必然为真。或者更一般地，只要把法秩序当作有效规范体系，就必然以这种基础规范为逻辑前提。规范型基础规范理论不涉及法律之外的效力证立方式，是法律效力来源难题在逻辑上的唯一出路。

（二）规范型基础规范的先验逻辑证立

形式逻辑证立表明在追溯法律效力来源时隐含了一个分析式的思维预设，规范型基础规范是对这一思维预设的明确化。基于形式逻辑证立基础规范作为法律效力来源，可以说是一种通过分析法律效力难题得到的论证思路。除此之外，还可以通过先验逻辑和规范型基础规范的特殊内容进行证立，二者分别对应抽象的基础规范与其在具体宪法效力判断中的具体应用。[61]前者是对规范型基础规范先天必然性的证立，涉及一般哲学问题中这种基础规范是否可能的问题；后者属于通过规范型基础规范对法律效力来源的证立，涉及基础规范和具体宪法的关系，即基础规范作为宪法有效性的何种意义上的特殊判准。

1.规范型基础规范作为法律效力来源的必然性

作为“逻辑条件”的规范型基础规范，进一步的精确界定是“先验逻辑条件”。正如凯尔森所指出的，“只要只有通过预设基础规范才能将立宪行为以及根据这部宪法实施之行为的主观意义诠释为它们的客观意义（诠释为客观上有效的法律规范），那么基础规范就可以被法律科学称为是这种诠释的——如果可以类比的方式去运用康德认识论的概念的话——先验逻辑条件”。[62]规范型基础规范除了作为法律效力来源的形式逻辑条件之外，还在认识论上确立了法律效力来源，即宪法有效得以可能的认识条件。所以，规范型基础规范除了逻辑学中的形式逻辑证立之外，还存在一种认识论上的先验逻辑证立。二者的区别在于，形式逻辑关注思维或认识的推理形式，先验逻辑关注认识自身何以可能，先验一词形容的是认识的可能性条件。所以在康德认识论中，先验逻辑既论证某些范畴何以是个别经验知识的可能性条件（先验分析论），也论证某些无条件者何以是诸经验知识得以统一的可能性条件（先验辩证论）。但在凯尔森那里，仅止步于指出基础规范是法律效力来源的先验逻辑条件，并未给出一种为之奠基的先验逻辑。对此应当建构一种参照先验逻辑的类比论证加以完善，该类比论证包括三个步骤。

第一，评价规范型基础规范理论与先验辩证论的实质相似性。之所以认为先验辩证论更适合用来论证基础规范如何作为先验逻辑条件，而非援用先验逻辑另一组成部分先验分析论[63]或先验逻辑之外的先验感性论，[64]是因为规范型基础规范理论可以说是先验辩证论的“法学版本”。[65]一方面，规范型基础规范理论构建了效力推理的逆溯式“三段论”，[66]从受上位规范效力约束的下位规范追溯使下位规范有效的终极效力来源，进而引申出基础规范。这一点正类似于先验辩证论借助三段论推理不断从结论命题逆溯至大前提，最终推进到“不再以别的东西为前提的前提”，这就是无条件者。另一方面，在效力追溯过程中，基础规范使所有法律规范统一为法秩序，这一点也正类似于先验辩证论中的无条件者“给知性指定某种确定的统一性的方向”，使个别经验命题统一为知识体系。[67]

第二，确定先验辩证论的基本原理。先验辩证论包括一般理性原理和纯粹理性原理。一般理性原理通过三段论推理表现出来，三段论推理将结论的有效性来源建立在大前提的有效性之上，后者又通过进一步的三段论推理追溯至另一个大前提的有效性之上，终而复始。在不断追溯的过程中形成了一个条件序列，具体的、受较多条件限制的有条件知识以抽象的、受较少条件限制的相对无条件知识为有效性来源，力图以大量具体知识为起点追溯到最普遍的知识。这就是一般理性原理，即“为有条件的知识找到无条件者，借此来完成知识的统一”。[68]但由于一切知识都是有条件的，局限在可能经验的范围内，而我们又力图追寻无条件者来统一知识，那么就只能假定“如果有条件者被给予，则整个相互从属的本身是无条件的条件序列也被给予”。[69]这就是从一般理性原理中推出的纯粹理性原理。简言之，所有已知都有充足理由，背后存在一个完整的理由链条，否则已知便不可能。

第三，运用先验辩证论基本原理论证基础规范作为法律效力来源的先天必然性。先验辩证论基本原理是理性机能运作的法则，它们调整着所有的推理活动，同样可以用来类比论证基础规范何以作为法律效力来源：一方面，在一般理性原理下，宪法是实在法的效力来源。已知低位阶法律有效，其效力来源于高位阶法律。一般理性原理指引我们沿着追溯法则不断构造效力推理三段论，从低位阶法律逐步上升到更高位阶法律，力图为受效力来源限制的法律找到无效力来源限制的基础规范，以此完成法秩序的效力统一。由于局限在法秩序范围之内，这种一般理性原理只能帮助我们追溯到历史上首部宪法，具体到哪里戛然而止取决于我们对经验性法律材料的把握程度。另一方面，在纯粹理性原理下，基础规范是宪法的效力来源。一般理性原理只能告诉我们如果法律秩序内的实在法有效，则以宪法有效为条件。但在纯粹理性原理的指引下，就必须突破效力推理三段论程序的限制，[70]实在法作为受其效力来源限制的有条件者，它的有效意味着必然存在一个完备的效力追溯序列和无条件者保证其有效。也就是在纯粹理性原理下这样来假定：如果有效的实在法和宪法被给予，则完备的效力追溯序列和无条件者也已经被给予。基于此，既然实在法有效是已知的，那么宪法就有效；既然宪法有效是已知的，那么基础规范就必然作为无条件者被先天给予了，否则宪法有效便不可能，并且法律有效也将不可能。在纯粹理性原理下，基础规范作为宪法效力的先验逻辑条件的同时，也构成了法律效力的来源。

2.规范型基础规范作为法律效力来源的特殊性

通过先验逻辑类比论证基础规范是法律有效的先验逻辑条件之后，还需要揭示规范型基础规范对于宪法的特殊判准意义。这里的问题是，为何规范型基础规范的内容是“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”，它究竟是何种意义上的效力证立标准。核心问题在于为何要将具有特定事实基础（实效性条件）的宪法诠释为具有客观效力，而非对其他识别性特征作这种诠释，对此需要通过澄清两种典型误解来阐明。

第一种典型误解认为，规范型基础规范剥夺了法律效力与其实质内容之间的关系，走向了“不接触现实”[71]“纯粹形式”[72]的极端理性主义。但是，规范型基础规范理论承认社会实效性对宪法效力的限制，这就使得我们必须重新审视上述误解。规范型基础规范只能将大体上具有社会实效性的宪法诠释为具有客观效力，基于两方面的理由：一方面，宪法具有政治性。宪法由一国最高权力所制定或承认，如果反映在宪法内容中的权力安排没有实效性，则与前一命题相矛盾，如此一来便根本不存在能够被称为宪法的经验性材料。尤其是最高权力变动引起法秩序变动反证了这一点，新的权力安排取代旧的权力安排，旧法秩序由于大体上不再被遵守或适用而无效，新法秩序则因为获得实效而被认为有效。[73]另一方面，宪法具有规范性。人们无法仅仅通过已经被遵守或适用的那些条款来认识法秩序，即便某些条款尚未具有实效，也是被认为有效的。不是对宪法的遵守行为或适用行为决定了宪法有效，而是宪法有效决定了人们应当遵守或适用宪法，即便事实上人们尚未遵守或适用宪法。否则宪法就只能是对既定社会现实的摹本。上述两方面的论据分别否定了两种极端观点：宪法效力与其实效完全无关；宪法效力完全等同于其实效。所以，规范型基础规范理论只能将“大体上”具有社会实效的宪法诠释为有效宪法，把实效性条件而非其他条件当作宪法有效的事实基础。

那么，规范型基础规范是否剥夺了法律效力与其实质内容之间的联系呢？显然并非如此。规范型基础规范理论十分注重宪法的实质内容必须在大体上被遵守或适用，至于如何对宪法内容进行具体安排才能达致这一结果，则在所不问。对此开放出了更多的理论空间，这些具体阐释并不与规范型基础规范构成根本冲突。例如，事实型基础规范理论主张从社会大众的接受角度来回答宪法如何具有实效性，人们接受和服从宪法可能出于诸多理由，包括“长期利益算计；对他人的无私关怀；未经反思的习惯或传统态度；或者只是想要从众”。[74]从价值型基础规范理论延伸出的观点可能是，只有符合特定价值的宪法，反映了人们的道德理想或者特定时期的历史文化价值，才能够大体上得到遵守或适用。规范型基础规范理论对此则给出了一种“平凡的见识”，[75]如果法秩序具有使其成为实在法秩序所必需的实效性程度，那么它就或多或少是相互冲突的利益集团在争夺权力的斗争中，在其决定社会秩序内容的对抗中的妥协的结果。宪法的实效性是社会均衡的体现，只有在社会各方利益诉求大体上得到满足时，宪法才不会被废弃而无效。

可见，规范型基础规范理论十分重视法律效力的事实基础，并非只顾形式不顾内容。然而，这就又导向了第二种典型误解，即认为规范型基础规范是“原始事实的重言句”，[76]它“不能告诉我们使法律实证化的究竟是鲜活历史中的个人意志还是基础规范自身”，[77]不过是将经验主义的“旧酒”装入了基础规范的“新瓶”。规范型基础规范在形式逻辑证立中确实涉及分析命题式表面上的同义反复，但也“通过展开”带来了新的内涵：是基础规范而非实效性条件充当了法律效力来源。实效性条件是对法律效力来源的社会学说明，这种社会学说明不发挥真正的证立作用，它只是限制了在何种事实条件下有可能出现一些可以称之为宪法和法秩序的经验性材料。在这种事实条件的限制之下，这些经验性材料何以可能成为有效的法秩序，最终是以基础规范为效力来源。可以认为规范型基础规范理论以实效性条件为具体内容在某种程度上是重复确认，但这是由于任何一部具体宪法只有具有实效才会被诠释为有效，并非无意义的重复。也可以认为决定实在法的只能是最高掌权者的意志添加的经验性内容，因为只有这些具体规定才涉及宪法的实效问题。然而，过分强调实效性条件在规范型基础规范中的重要性失之偏颇。最终将使规范型基础规范理论沦为事实型基础规范理论，从而错失了规范型基础规范理论同时说明和证立法律效力来源的双重意义。

再次类比先验辩证论的双重特征有助于把握规范型基础规范的双重意义。一般理性原理揭示了某些无条件者是经验知识得以统一的可能性条件，纯粹理性原理同时证明了这些无条件者的内在运用也只能是引导经验的统一，否则便会产生幻相。也就是说，虽然无条件者是经验统一的先验逻辑条件，经验却是无条件者的“回溯性条件”，[78]这便是先验辩证论的双重特征。基于此，基础规范是法秩序有效的先验逻辑条件，但它也只能作为大体上具有社会实效的法秩序的先验逻辑条件。单方面强调前者或后者都是对先验辩证论双重特征的误解，也是对规范型基础规范理论双重意义的误解。这种误解在先验逻辑的阐释史上屡见不鲜，从18世纪末到19世纪初，对先验逻辑的理解形成了理性主义和经验主义两大传统。[79]前者十分重视某些先验逻辑条件何以是经验的可能条件，后者则试图通过心理学确立先验逻辑的经验基础。这种对立延续到了19世纪中后期，早期新康德主义者接续经验主义传统阐释康德认识论，后期新康德主义者则又发起了理性主义的反攻。马堡学派的代表者科亨尤其强调什么造成了经验对象这一“事实问题”（quid facti）和先验逻辑条件合法应用于经验对象这一“法律问题”（quid juris）的区分，[80]认为先验逻辑的精髓不在于经验对象，而在于经验对象之认识条件，对经验主义阐释大加批判。

总之，上述对规范型基础规范理论的两种典型误解，不过是先验逻辑之哲学误解的法学登场。单方面强调先验逻辑条件是经验的可能性条件，或者单方面强调经验是先验逻辑条件的回溯性条件，均错失了康德式认识论批判的综合性意义。同样地，单方面强调实效性是宪法和法秩序有效的事实条件，或者单方面强调基础规范是宪法和法秩序有效的先验逻辑条件，均无法把握规范型基础规范理论在证立和说明法律效力来源中的双重意义。

（三）迈向法秩序效力统一性的基本原理

规范型基础规范理论由于不涉及法律之外的效力证立方式，从而可以作为一种内部证立论。所谓内部证立论，在经过完善后具有双重意义：一方面，形式逻辑证立的建构使得内部证立论能够与外部证立论相竞争，也就是提供了一种法律效力来源的逻辑证立，证明了法秩序效力何以统一。另一方面，先验逻辑证立的建构使得内部证立论并非仅仅旨在划定自身和外部证立论的界限，而是划定了法与法理论的界限。[81]这种内部证立论不再仅仅是一种与外部证立论相对的理论，而是同时作为一种关于如何处理法秩序效力问题的二阶理论，其真正意义在于提供了法秩序效力统一性的认知框架。内部证立论提供的这种认知框架并未刻意回避部门法适用中的合宪性问题，反而为此提供了一种前提性理解。部门法之所以能够在具体适用中被理解为属于同一个法秩序，恰恰是由于其最终能够被宪法规范判定为有效。换言之，在具体法律实践中，法秩序效力统一性必须通过合宪性审查这一中介机制被不断确认和维持。

内部证立论对法律效力来源的证立，同时是一种法理论的自我设限。内部证立论的双重意义为法秩序效力统一性奠定了坚实的理论基础，法秩序效力统一性的基本原理据此包含积极与消极两个面向。法秩序效力统一性的积极原理是：在预设规范型基础规范的前提下认知法律效力及其来源，法秩序的效力统一性便成为可能；法秩序效力统一性的消极原理是：不得超出法秩序之外对法律效力问题进行反思。反思意味着法律效力来源有待理论奠基，认知则预设了法秩序自身已具有必然的效力来源但有待揭示。两种外部证立论反而试图突破这种限制，仍采用理论反思模式重新将基础规范实质化为某种价值或事实。规范型基础规范完全是“以法的方式”[82]来认识法秩序效力统一性，它把法律当作法律，把法外因素当作法外因素。只要提出法律效力来源问题，便会预设规范型基础规范。之所以如此，并不是因为某种法理论为法律效力来源提供了理论预设，而是因为这是法秩序自身的逻辑预设，是我们理性言说和认识作为法律问题的法秩序效力统一性而非其他问题的必然前提。

内部证立论通过拒绝摄入法外因素，实现了对法律效力性质的最佳说明及其来源的逻辑证立，建立了法秩序效力统一性的“勿扰空间”，在这个法律空间内部并不存在外部事实或外部价值。外部证立论违背休谟法则或追溯法则舍弃法律效力，援引法外因素进行法律效力来源证立，恰恰是因为只有这样才能摧毁法秩序的内部空间，找到介入法律效力问题的登陆点。这种做法的实质乃是用某种理论观点否弃法秩序的内在性质，在严格意义上并不与法律效力问题相关。反之，只有完成从外部证立论到内部证立论的思路转变，才能正视法律效力难题的特殊之处。因为在法秩序中并无法外因素，所谓的法外因素只是有待于被纳入法秩序当中，而在被纳入法秩序之前无法与法律本身产生法律意义上的任何关系，这是法律运作和法秩序效力统一性的显著特征。

内部证立论既然无法援引外部因素证立法律效力来源，便只能诉诸逻辑证立，而且最终类比先验逻辑才能承担这种内部证立工作。这是因为先验逻辑的显著特征是，只有在对象给予我们之后才经由特定先验逻辑条件加工为知识。在认识之外并无独立于认识的因素，任何对象都不能独立于认知之外而被我们认识，超越认知之内的对象来认识外部对象无异于幻相。或者说，独立于认识之外的对象永远也无法被我们所认识。这种具有自我奠基和自我证成的“内在论系统”[83]恰恰契合了内部证立论的要求，关于法内因素的法律判断才具有法律意义，关于法外因素的法律判断同样是幻相。法律效力来源不能追溯至法律之外的其他因素，超越法律之外追寻法律效力来源的理论反思也不具有法律意义，因而也不与法律效力来源的证立问题相关。虽然规范型基础规范理论在某种意义上类似于“套套逻辑”的展开，但它在展开的过程中恰恰阐明了一个易被忽视的重要法理：在法律效力来源的证立上，是法律设定了法理论的边界，而不是某种法理论设定了法律的边界。社会学和伦理学的证立方式在此并不适用，超出法律来反思法律效力问题的理论化成果将丧失法律意义。

不过，进行道德怀疑和价值反思是一种无法取消的基本心灵活动，它是除了认知之外理性主体的另一种自然倾向，也将不可避免地指向法律效力来源问题，只不过这种反思性活动应当受到限制。拉德布鲁赫便拒绝内部证立论，[84]其认为由于内部证立论无法实质性地裁决不同规范体系的冲突问题，它就无法证立法律的效力，因而需要超越法律诉诸超实证价值。

对此必须指出：其一，需要明确不同规范体系的内外冲突问题通过什么方式来裁决。内部证立论并非不能解决裁决问题，而是强调这种裁决必须是按照法律自身的方式进行，即通过有权机关来裁决，反对运用法外判断直接替代效力问题。因为任何其他理论观点都与法律无关，拉德布鲁赫公式也只有在得到有权机关适用时才能发挥裁决作用，而一旦被适用就意味着超实证价值已经被纳入法秩序当中。其二，可以认为价值反思有可能改变宪法效力的必要事实条件，但这种价值反思不是直接裁决宪法有效与否。在社会观念发生巨大变革之后，最高权力的具体安排和宪法也往往随之变更，这通常发生在法律转型时期，法秩序大体上不再具有社会实效，无法再发挥重叠共识的作用。内部证立论也能够为这种法秩序效力消逝的具体场景提供论证框架，作为大前提的规范型基础规范“应当遵守事实上已经被制定并具有社会实效的宪法”不变，在某部宪法不再具有社会实效的情况下，小前提“宪法事实上已经被制定并具有社会实效”被否定，便无法再理性地推出宪法有效的结论命题。在这里，规范型基础规范仍然作为某部具体宪法的效力来源，导致宪法社会实效性变更的超实证价值因素只是摧毁了效力推理中的小前提，从而无法得出原有结论。其三，应当承认外部证立论面临着无法解决的悖论。在超实证价值标准的设置下看待法律效力问题，就无所谓法秩序有效与否，也不可能出现法律效力问题。[85]只有证立了法律有效，才有可能出现所谓的规范冲突问题并导致二次判断，这种对冲突的二次判断在内部证立论证立法律效力来源之后，通过法的方式而非理论反思的方式来解决。总之，价值问题要么交给法秩序判断，要么引起法秩序变更，除了内部证立论所指示的这两种方法之外，外部证立论都会陷入悖论。

五、结语

我国法学研究近年来在两个方向上持续发力，一方面不断强调研究方法的反思与自觉，走出方法的杂糅主义，提高法学研究的自主性和精细化程度；另一方面不断促进法学与其他学科的交叉融合，将自然科学和其他哲学社会科学的研究范式纳入进来，扩充法学的知识容量。在具体法律问题上，常常是既存在法学内部视角的言说，也包括外部学科视角的观察。作为法秩序统一性的“未解之谜”，法律效力来源难题恰恰是这种研究格局的一个典型缩影。外部证立论将法律效力替换为其他概念或者扩充进其他内涵，以便法外因素和其他学科知识能够参与法律的自我生产当中。但总体而言，外部证立论用无关法律的理论方案回答法律自身的问题，导致了逾越宪法最高效力这一不可接受的后果。作为内部证立论的规范型基础规范理论避开了事实和价值的异质性，不诉诸法外因素向法内的跳跃，实现了对法律效力来源的最佳说明和逻辑证立。在这个意义上，如果我们能从法秩序效力统一性中获得有益成果，就要认真对待内部证立论及其划定的理论界限。反思法律效力问题必须在严格自我设限的前提下进行，法秩序的效力统一性原理在此基础上方能澄清。

【注释】

基金项目：2024年度国家社会科学基金重大项目“应对新一轮科技革命的法治体系完善与基本法理研究”（24&ZD133）的阶段性成果

[1] 参见时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，载《法学杂志》2010年第1期；简爱：《从“分野”到“融合”——刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期；周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期。

[2] 参见雷磊：《法秩序统一性原理之建构》，载《法学研究》2025年第1期。

[3] 参见张峰铭：《法秩序在何种意义上是统一的——对部门法交叉问题的前提性反思》，载《东岳论丛》2022年第4期。

[4] 参见吴东兴：《论法秩序统一性原则的司法应用逻辑》，载《法学》2022年第7期。

[5] 参见吴东兴：《法秩序统一性导向下部门法冲突的司法调适》，载《法律科学》2025年第1期。

[6] 参见雷磊：《法秩序统一性原理之建构》，载《法学研究》2025年第1期。

[7] Vgl. Hans Kelsen, Der Begriff der Rechtsordnung, in Logique et Analyse,1958, Nouvelle Série, Bd.1, H.3/4, S.150.

[8] 陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期。

[9] 林来梵：《宪法学讲义》（第3版），清华大学出版社2018年版，第92页。

[10] 陆宇峰：《系统论宪法学新思维的七个命题》，载《中国法学》2019年第1期。

[11] 参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第70—72页。这种三分法也可以参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2020年版，第41—43页；[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第148—151页；Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Verlag Karl Alber,1992, S.139 ff.三分法之所以流行，大概是因为来源从分类上来说无非是规范、事实与价值，它们大致可以纳入社会学、伦理学和法学。

[12] 本文处理的是效力问题，对法体系与法秩序不再进行区分。值得注意的是，在二者的关系上，还存在相异论和包容论。相异论借助先验概念解释法体系，但缺乏与之配套的先验论证而难以成功（参见王夏昊：《法律体系概念的反思和重构》，载《江海学刊》2023年第6期）。包容论认为法秩序除了法体系外，还包括个别规范和制定法认可的一般规范，但这些额外要素实际上能够融入凯尔森的法体系与法秩序的同一论中（参见雷磊：《法秩序统一性原理之建构》，载《法学研究》2025年第1期）。

[13] 例如，拉德布鲁赫把法律效力问题当作法的拘束力问题（参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2020年版，第41页）。考夫曼认为法律效力问题关乎立法者的命令事实上必须或多或少严格地被贯彻（参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2020年版，第216页）。

[14] 例如，哈特认为法律有效是指其通过承认规则的标准并成为法律体系的成员（See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, p.106），拉兹认为在法律上无效的规则根本不是法律规则（参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2021年版，第176页）。

[15] 凯尔森便是这种观点的典型代表，参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第65页。

[16] 马驰：《分析法学传统中的法律效力概念——法律约束力抑或法律资格？》，载《法制与社会发展》2015年第5期。

[17] 参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期。

[18] [德]马蒂亚斯·耶施泰特：《法理论有什么用？》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第78—81页。

[19] Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Verlag,1995, S.69.

[20] See Hans Kelsen, Why should the Law be Obeyed?, in What Is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror Science, University of California Press,1957, p.257.

[21] 需要注意的是，这里所使用的“导致”一词并不代表一种理由关系，而是一种条件关系。

[22] 参见[英]休谟：《人性论》（下），关文运译，商务印书馆1980年版，第498—510页。

[23] 参见雷磊：《法社会学与规范性问题的关联方式力量与限度》，载《中外法学》2021年第6期。

[24] Antonio Negri, Constituent Power and the Modern State, trans. by Maurizia Boscagli, University of Minnesota Press,1999, p.11.

[25] Mark Wenman, Agonistic Democracy: Constituent Power in the Era of Globalisation, Cambridge University Press,2013, p.59.

[26] 在法国大革命和美国独立战争的背景下，制宪权概念从18世纪出现以来便引起了相当程度的关注。“二战”后西方传统中的立宪设计保持了长久的稳定性，导致制宪权问题长期被搁置。但进入21世纪以来，民粹主义的兴起、拉美的制宪斗争实践和西欧的反一体化倾向，则再次复兴了关于制宪权的讨论。See Hèctor López Bofill, Law, Violence and Constituent Power: The Law, Politics and History of Constitution Making, Routledge,2021, p.10-13.

[27] See David Dyzenhaus, The Politics of the Question of Constituent Power, in Martin Loughlin and Neil Walker, eds., The Paradox of Constitutionalism, Oxford University Press,2007, p.129.

[28] See Joel Colón-Ríos, Constituent Power and the Law, Oxford University Press,2020, p.304-305.

[29] See David Dyzenhaus, Constitutionalism in an Old Key: Legality and Constituent Power, Global Constitutionalism, Vol.1, No.2, p.259(2012).

[30] See Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford University Press,2003, p.113.

[31] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, p.106.

[32] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, p.109.

[33] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, p.293.

[34] [法]西耶斯：《论特权，第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第59页。

[35] Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot,2017, S.9.

[36] Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press,2001, p.93.

[37] Scott J. Shapiro, Massively Shared Agency, in Manuel Vargas and Gideon Yaffe, eds., Rational and Social Agency: The Philosophy of Michael Bratman, Oxford University Press,2014, p.257-293.

[38] Brian H. Bix, John Austin and Constructing Theories of Law, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol.24, No.2, p.439(2011).

[39] See John R. Searle, The Construction of Social Reality, The Free Press,1995, p.13-29.

[40] 参见王波：《社会事实如何产生规范性？——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》，载《法制与社会发展》2015年第5期。

[41] See Sylvie Delacroix, Tracing a Genealogy of Legal Normativity: Responsibility, Authorship and Contingency, in Stefano Bertea, George Pavlakos, eds., New Essays on the Normativity of Law, Hart Publishing,2011, p.314.

[42] 参见王鹏翔：《法律的根据与法律义务的性质》，载《政治与社会哲学评论》2018年第65期。

[43] See Mark Greenberg, How Facts Make Law?, Legal Theory, Vol.10, No.3, p.158(2004).

[44] Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Karl Vorländer (Hrsg.), Verlag von Felix Meiner,1907, S.142.

[45] Vgl. Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Karl Vorländer (Hrsg.), Verlag von Felix Meiner,1907, S.147.

[46] Vgl. Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Karl Vorländer (Hrsg.), Verlag von Felix Meiner,1907, S.142.

[47] Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Karl Vorländer (Hrsg.), Verlag von Felix Meiner,1907, S.28.

[48] [日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第36页。

[49] Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books,1990, p.161.

[50] Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books,1990, p.182.

[51] Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Karl Vorländer (Hrsg.), Verlag von Felix Meiner,1907, S.134.

[52] [日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第39页。

[53] Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books,1990, p.182.

[54] Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books,1990, p.184.

[55] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第6—8页。

[56] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第36页。

[57] 参见林来梵：《宪法学的脉络——四个基础性概念研究》，商务印书馆2022年版，第105页。

[58] See Valeria Giordano, Constitutionalism and Value-Free Method: Kelsen’s Legacy in Contemporary Challenges, in Peter Langford, Ian Bryan and John McGarry, eds., Klesenian Legal Science and the Nature of Law, Springer,2017, p.103.

[59] Vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 1. Auflage 1934), Matthias Jestaedt (Hrsg.), Mohr Siebeck,2008, S.76.

[60] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第255页。

[61] Vgl. Robert Alexy, Hans Kelsens Begriff der Verfassung, in Stanley L. Paulson und Michael Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen: Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Mohr Siebeck,2005, S.344.

[62] [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第251页。

[63] See Stanley L. Paulson, The Neo-Kantian Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.12, No.3, p.329(1992).

[64] Vgl. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Verlag Karl Alber,1992, S.176.

[65] 黄顺利：《纯粹法理论的“纯粹性”证成了吗？——以〈纯粹理性批判〉为参照》，载焦宝乾主编：《浙大法律评论》（第7卷），浙江大学出版社2021年版，第89页。

[66] 参见[奥]凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第241页。

[67] [德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第276—278页。

[68] 同上注，第266页。

[69] 同上注，第266页。

[70] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第252页。

[71] David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press,2003, p.171.

[72] Carl Schmitt, Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot,2012, S.23.

[73] 参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第261—263页。

[74] H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2012, p.203.

[75] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2017年版，第600—601页。

[76] Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot,2017, S.9.

[77] David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press,2003, p.172.

[78] Quentin Meillassoux, After Finitude: An Essay on the Necessity of Contingency, trans. by Ray Brassier, Continuum,2008, p.25.

[79] See Frederick C. Beiser, The Genesis of Neo-Kantianism,1796-1880, Oxford University Press,2014, p.12-17.

[80] See Frederick C. Beiser, Hermann Cohen: An Intellectual Biography, Oxford University Press,2018, p.69.

[81] See Christoph Kletzer, The Idea of a Pure Theory of Law: An Interpretation and Defence, Hart Publishing,2018, p.135.

[82] [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第90页。

[83] 钱捷：《超绝发生学原理》（第1卷），中国社会科学出版社2012年版，第83页。

[84] [德]拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2020年版，第41—43页。

[85] See Christoph Kletzer, The Idea of a Pure Theory of Law: An Interpretation and Defence, Hart Publishing,2018, p.136.