引言

审查公权力行为是否构成对基本权利的侵害，适用三步分析框架，即“基本权利的保护范围—公权力对基本权利的干预—对干预的正当性审查”。若公权力的干预行为无法通过正当性审查，即构成对基本权利的侵害。该分析路径着眼于基本权利的防御权功能，且框架中的每一步骤，在学界均已获得大量讨论。[1]然而，宪法中还有一类相对特殊的基本权利，即有待立法形成的基本权利。此类基本权利的保护范围需要立法者通过积极作为来加以塑造。若立法不作为，公民便难以实际行使该项基本权利。典型的有待立法形成的基本权利包括婚姻自由、契约自由、财产权等，继承权、结社自由等基本权利则至少属于部分有待立法形成的基本权利。[2]举例而言，倘若立法者未通过立法塑造“婚姻”这一法律制度，婚姻自由的保护范围便处于模糊状态，个体依特定形式、程序缔结的“婚姻”，也就无法获得宪法层面的保护。[3]

虽然有学者认为基本权利的组织保障、基本权利的保护义务、社会权等均有待立法形成，[4]但这种见解更多是从广义上讲的，其所说的立法形成与本文探讨的狭义上的立法形成有本质区别。组织保障是立法者为保护范围已被确定的基本权利创设相应的组织与程序，如选举权、科研自由等基本权利，均具有组织保障功能。保护义务产生的条件是基本权利遭受外部侵害。国家通过阻止侵害行为来履行对基本权利的保护义务，而履行保护义务的前提同样是基本权利的保护范围已被确定。社会权存在的前提是公民因生存和发展所需的基本条件不足等原因无法实现实质自由或实质平等，[5]社会权的保障范围往往可直接通过宪法解释予以确定。[6]与上述情形不同，有待立法形成的基本权利的保护范围在立法形成前尚未确定，[7]且不经立法形成，这类基本权利的防御权、国家保护义务等功能均无法有效发挥。正因保护范围需要由立法者塑造，有待形成的基本权利普遍具有制度性保障功能，该功能旨在防止立法者随意变更或消除基本权利实现所依托的制度的核心特征。

如果说天然自由形成于国家产生之前，可完全脱离国家公权力而存在且能由个体独立行使，[8]而诞生于国家治理框架下的基本权利，既无法脱离国家独立存在，也不能脱离国家搭建的组织保障体系由公民自行行使，那么有待立法形成的基本权利恰好介于二者之间。该类权利对应的社会制度雏形可能先于国家存在，但作为宪法基本权利，其有效行使必须依托国家创设的法律秩序。仍以婚姻自由为例，前国家时代或国家法秩序之外，固然可能存在事实上的婚姻，但宪法所保障的婚姻自由，特指国家通过立法建构的制度化的婚姻自由。据此，立法者将婚姻界定为男女双方的结合，并设定法定结婚年龄，并非对婚姻自由的干预，而是对婚姻自由保护范围的具体塑造，属于典型的立法形成行为。在这一点上，人身自由等天然自由与婚姻自由存在明显区别。针对宪法所保护的天然自由，立法者若增设年龄门槛，通常构成公权力干预，依据基本权利防御权的审查框架，该干预行为必须经受比例原则的审查。

保护范围由宪法直接确定的基本权利，既无立法形成的空间，亦无立法形成的必要，故而无需区分立法形成与立法干预。但是，对于有待立法形成的基本权利，若不严格区分立法形成与立法干预，极易将防御权的审查框架不当适用于立法形成。防御权审查框架的首要步骤是划定基本权利的保护范围，而在立法形成之前，该权利的保护范围尚未确定。当然，与立法干预相同，立法形成亦应当受到宪法约束。否则，基本权利保护的有无、保护范围的宽窄将完全取决于立法者的裁量，而这显然违背制宪初衷。[9]因此，有必要构建专门适用于立法形成行为的合宪性审查模式。相较于成果丰硕的立法干预合宪性审查研究，学界针对立法形成的研究相对匮乏。[10]德国学界虽已尝试构建基本权利形成教义学，[11]但尚未探寻出学界公认的“形成—干预”界分标准，亦未建立专门适配立法形成的合宪性审查模式。上述空白与争议，正是本文的核心议题。

一、立法形成与立法干预的理论界分

界分立法形成与立法干预的必要性，仅存在于有待立法形成的基本权利领域。立法对基本权利的形成可分为初次形成与重新形成。初次形成，即立法者首次为相关基本权利填充保护内涵并建构配套制度。当法治发展至一定阶段，立法对基本权利的初次形成任务一般已经完成，立法形成更多表现为因应社会变迁的重新形成，具体包括修改现行法律与制定新法，其中制定新法也可称作继续形成。在理论层面，重新形成可拆解为两个环节：一是消解既有的法律秩序，使基本权利退回到尚未被立法形成的状态；二是构建新的法律秩序，重新塑造该项基本权利的保护范围。实践中，这两个环节往往同步发生。与初次形成不同，在立法重新形成之前，既有法律秩序已经赋予公民特定法律地位，公民已然享有该秩序之下的自由。重新形成既可能扩张公民的自由，也可能限缩公民的自由。其中，带来自由增益的重新形成，不会与立法干预发生混淆；但当公民的自由相较于既往受到限缩时，立法重新形成与立法干预在外部表现上并无二致。因此，需要重点研讨的问题是，当修法或者立法对基本权利主体既有法律地位产生消极影响时，应当如何界分立法形成与立法干预。

（一）界分立法形成与立法干预的必要性

有学者提出，立法者不可能对自己形成的基本权利实施干预。[12]该观点看似具有合理性：如若承认此种干预，那么针对干预开展正当性审查，就相当于要求立法者受其自身创设的规范框架约束，由此便可推导出“形成立法者高于干预立法者”的结论，而这显然难以成立。然而，需要澄清的是，立法形成基本权利之后，该项基本权利并不会降格为法律权利，因为立法形成仅是为了对宪法层面基本权利的保护范围进行塑造。无论是保护范围由宪法直接确定的基本权利，还是有待立法形成的基本权利，其保护范围最终均应由宪法解释者加以界定。二者的差异在于，前者的保护范围直接经由宪法规范解释即可界定；而在界定后者的保护范围时，业已存在的由立法形成所创设的法律秩序，构成重要的解释来源。因此，包括立法在内的公权力行为，完全有可能干预业已经过立法形成的宪法层面的基本权利，不会出现所谓“形成立法者高于干预立法者”的逻辑困境。

还有学者主张，区分基本权利的立法形成与立法干预并无意义，其核心理由在于，有待立法形成的基本权利具备先于法律或外在于法律的构成要素，即便尚未经过立法形成，依然能够发挥防御权功能。[13]另有学者认为，立法形成与立法干预可以在概念层面予以区分，但二者所应满足的要求并无本质不同，它们均应接受统一的正当性审查，只不过在审查强度上可有所差别。[14]德国联邦宪法法院亦采取相似立场。以契约自由为例，德国联邦宪法法院承认私人自治需要立法予以形成，但又几乎把所有规制契约自由的立法都归为权利干预。即便是为防范欺诈、胁迫，保障弱势一方意思表示真实而设置的意思表示可撤销规则，也被认为构成对契约自由的干预，需要经受比例原则下的正当性审查。[15]倘若接受上述观点，那么立法对基本权利的形成便可直接纳入防御权审查框架，没有必要为其构建专门的理论体系和合宪性审查模式。

表面看来，将立法形成纳入防御权审查框架，既可强化对公民基本权利的尊重，又不会压缩立法裁量空间———只要立法能够通过正当性审查，便不构成对基本权利的侵害。但是，直接把立法形成归为干预的特殊类型，存在明显的理论缺陷，该做法错误地预设了有待立法形成的基本权利拥有宪法直接划定的保护范围。德国联邦宪法法院将确立意思表示可撤销规则的立法归入对契约自由的干预，正是假定了契约自由存在天然的保护范围，从而认为只要具备契约外在形式，即便缔约一方的意思表示并不真实，该契约也应落入契约自由的保护范围。于是，一切限制契约效力的立法规范均构成对契约自由的干预。然而，有待形成的基本权利与天然自由之间存在本质分野。契约自由属于有待立法形成的基本权利，在立法尚未将特定合意确认为契约、尚未把合意内容转化为法律上的权利义务前，其保护范围无从确定。在实定法秩序之下，契约自由实际上是主体依托法定权限实现人格发展的自由。诚然，有待立法形成的基本权利具有若干先于实定法或者独立于实定法的特征，但此类特征并不必然与自由有关。以婚姻制度为例，结合的长期性是其制度特征，但该特征本身并不属于自由范畴，亦不能被阐释为某种天然自由，更不能据此主张有待立法形成的婚姻自由在立法形成之前即已具备防御权功能，甚至认为其与承载天然自由的基本权利无异。在立法形成之前，上述特征至多只能作为基本权利的固有构成，对立法形成发挥方向上的指引作用。

防御权是基本权利的消极功能，其要求国家不得为某些行为，因而立法干预行为必须经受正当性审查。形成义务指向国家的积极作为义务，在立法者未积极实施形成行为的情况下，基本权利的保护范围根本无从划定。倘若混同立法形成与立法干预的宪法效果，或者直接把立法形成理解为立法干预的一种情形，便会在理论逻辑上自相矛盾：一方面要求立法者对基本权利作出充分、妥当的立法形成，另一方面又运用比例原则对立法形成活动施加约束。

（二）立法形成与立法干预的界分标准

当法律制度的变动对公民既有的法律地位带来不利影响时，很难直接判断该变动究竟是宪法所要求的重新形成，还是基本权利干预，因而有必要探寻立法形成与立法干预的实质性区分标准。

早期有学者提出，应把私法规范对基本权利保护范围的塑造归为立法形成，仅公法措施才能构成对基本权利的干预；立法形成无需接受比例原则的检视，仅需经受概括性的合理性审查。[16]这一界分标准显然不具有合理性。不可否认，立法者大多借助私法规范完成对婚姻自由、契约自由、财产权等有待形成之基本权利保护范围的塑造，但不能将该事实直接当作立法形成与立法干预的界分标准。其一，有待立法形成的基本权利，也会要求立法者制定公法层面的制度规范，财产征收补偿制度即为适例；其二，无论公法还是私法规范，立法活动本质上均属于公权力的行使，私法规范同样可以产生干预基本权利的效果，其干预的强度也未必低于公法规范。还有学者提出，基本权利的立法形成触及了基本权利但尚未构成干预，属于未达到干预之“质”的立法行为。[17]此种理论主张既未解释为何抵达特定节点便会触发质变，也未能提供确定质变临界点的方法，因而同样不具有合理性和可行性。

当前学界较具说服力的方案是，依据立法所追求的目标属于基本权利的内部目标还是外部目标展开界分：若立法追求基本权利的内部目标，以建构该项基本权利的制度为导向，即属于立法形成；若立法追求基本权利的外部目标，旨在维护、实现该项基本权利之外的其他价值，则有可能构成基本权利干预。[18]以婚姻自由相关立法作为例证：维系婚姻的长期性特征，属于婚姻自由的内部目标，相关立法应当归为立法形成；实现人口繁衍等社会功能，属于婚姻自由的外部目标，相关立法有可能构成对婚姻自由的干预。同理，民法典第1048条规定直系血亲或者三代以内旁系血亲禁止结婚，其规范目的在于促进优生优育与维护公序良俗，此类目标并非婚姻自由的内部目标，故相关立法不属于对婚姻自由的立法形成。[19]针对契约自由，有学者提出了更为细致的区分规则：立法者维持既有规范目的不变而调整法律秩序，属于典型的立法形成；以保障、完善、拓展私人自治为目的开展的立法，属于施加烙印的立法形成；立法若基于其他考量，如禁止损害公共利益与第三人利益，则构成干预。[20]该套区分标准具备一定的合理性与可行性，但仍待进一步阐释。

首先，从理论层面讲，重新形成的第一步会使基本权利退回到立法形成之前的状态，此时又当依据何种标准区分内部目标与外部目标？不过，即便尚未经过立法形成，基本权利仍具有一些先于且独立于实定法的内部要素；借助梳理基本权利及其对应制度的历史演进脉络等方式，可以识别出此类要素，从而为内部目标与外部目标的界分提供标准。

其次，立法形成以基本权利的内部目标为导向，并不意味着立法形成无需考量基本权利的外部价值。立法形成塑造的保护范围，属于规范层面的保护范围，亦即基本权利最本源、尚未经过利益权衡的保护范围。实践中，基本权利的保护范围，往往大于个案中经过利益权衡之后权利主体实际可行使的权利范围。这便可能导致基本权利在经立法形成之后与公共利益或者他人利益产生冲突。虽然由立法者塑造的保护范围存在于宪法层面，而宪法中的基本权利具有原则属性，其与公共利益和他人利益产生冲突是常态，但立法形成的内容本身处于法律层面，若立法形成完全不考虑法律秩序中的其他利益，则既有可能违反其他宪法规定，也有可能与其他法律规定产生冲突。

倘若基本权利的立法形成完全不受宪法拘束，那么建构立法形成理论的全部任务，便仅在于厘定立法形成与立法干预的界分标准：只有落入立法干预范畴的立法，才需要接受正当性审查。然而，实际情况并非如此。有待立法形成的基本权利，并非可任由立法者处置的基本权利。[21]一方面，如果宪法容许立法者不制定任何形成性立法，那么有待立法形成的基本权利便无从产生宪法上的规范效力。另一方面，有待立法形成的基本权利及其配套的制度，拥有若干先于实定法、超越实定法的内部要素。这些内部要素已经内化为实定法秩序下基本权利的固有部分，且其中的核心要素可对立法者构成直接约束。[22]因此，立法者开展基本权利的形成作业时，必须识别这些内部要素，并以其中的核心要素为价值导向。倘若立法者为基本权利填充的内涵，与基本权利的核心要素及其规范指令相背离，相关立法对公民造成的不利影响，可能比不充分的立法形成或不正当的权利干预更为严重。

二、有待立法形成之基本权利的核心要素

就有待立法形成的基本权利而言，与其相关的立法目标主要有三类：一是实现基本权利的外部价值，二是以基本权利的核心要素为导向实现基本权利的价值，三是以基本权利的非核心要素为导向实现基本权利的价值。第一种情形仅可能构成对基本权利的干预，后两种情形则均属于追求内部目标的立法形成。其中，以非核心要素为导向的立法虽属于立法形成活动，却并不在立法形成义务的覆盖范围内，立法形成义务仅约束立法者以核心要素为导向的立法活动。宪法为立法者设定了针对核心要素的形成义务，意在维系基本权利及其配套制度的本质特征，最大限度地尊重制宪原意；而宪法赋予立法者针对非核心要素的形成自由，则是为了充分适应社会变迁，为制度的调适与完善预留空间。基本权利外部价值、内部要素、核心要素与非核心要素的关系如下图所示。界分基本权利内部要素与基本权利外部价值并不困难，通常可通过梳理基本权利及其配套制度的历史演进脉络等方式予以实现，而在基本权利内部进一步区分核心要素与非核心要素，则是一项复杂任务。

图1　基本权利外部价值、内部要素、核心要素与非核心要素的关系

（一）基本权利的核心要素与制度性保障的关系

对于特定基本权利而言，制度性保障与防御权、国家保护义务等功能共同构成完整的基本权利功能体系。[23]一般而言，有待立法形成的基本权利普遍具有制度性保障功能，[24]该功能的实现始终依托国家建构的制度，婚姻制度、契约制度、财产制度皆属此类，甚至可以认为，针对此类基本权利的立法形成，本质上就是对相应制度的形成。

传统教义学中的制度性保障功能，主要课予国家消极不作为义务，禁止立法者在形成基本权利的过程中消除、变更制度中具有决定性意义和支柱性作用的特征。[25]若立法者改动甚至彻底消除这些核心特征，将导致相关制度的本质发生异化，进而彻底掏空制宪者意欲维系的制度基础，最终侵蚀该制度所保障的公民自由。由此可见，制度性保障功能不可或缺。同时，制度性保障具备比例原则无法替代的独特价值。比例原则的规范功能，是防范来自基本权利外部的公权力的不当干预，其仅适用于权利保护范围已然确定的场景；而制度性保障聚焦规制权利内部的不正当立法形成，在立法者塑造保护范围的过程中，比例原则并无适用空间。[26]此外，比例原则以对自由的过度限制为审查核心，而制度性保障所守护的制度核心特征，未必体现为自由，前文所述婚姻制度的长期性特征，即为典型适例。

依据制度性保障理论，在立法形成前，基本权利实现所依托的制度尚未构建，权利保护范围亦未明晰，但某些属于制度核心的特征已然内在于宪法秩序之中，此类特征对承担形成职责的立法者构成刚性约束。由此引出一个亟待厘清的问题：作为宪法下达给立法者的形成指令，有待立法形成的基本权利的核心要素，是否与制度的核心特征内涵一致？有学者主张，相较于制度的核心特征，宪法下达给立法者的形成指令所覆盖的范围更为宽泛。[27]该观点具备看似合理的论证支撑：传统制度性保障功能仅要求立法者消极不作为，守护具有支柱性意义的制度内涵，而立法形成义务要求立法者积极履职。若将制度的核心特征作为立法形成义务的边界，则立法者仅需履行最低限度的形成义务，其所形成的基本权利的保护范围将会过窄，这不符合制宪初衷。然而，深入剖析即可发现，该论证逻辑并不成立。

首先，基本权利保护范围的宽窄，与作为形成指令的基本权利核心要素的数量并无必然联系。认为将基本权利的核心要素等同于制度的核心特征，会导致权利保护范围过窄的观点，实则误将基本权利的核心要素与制度的核心特征理解为核心自由，进而认为核心要素越多，宪法要求立法者形成的自由就越多，基本权利的保护范围也就越宽。但如前所述，诸如婚姻制度的长期性等特征并不体现为自由，在某些情形下，基本权利的核心要素越多，落入保护范围的自由空间反而可能越小。立法者并非通过逐一填充各项自由的方式塑造基本权利的保护范围，而是围绕制度的核心特征完成基本权利的整体形成。

其次，立法者作出有损核心要素实现的立法行为，即构成不正当形成。立法者不得制定此类立法，属于立法者消极面向的形成义务；立法者以核心要素为导向积极形成基本权利，则属于立法者积极面向的形成义务。要求立法者围绕核心要素积极形成基本权利，当然包含禁止立法者不予形成、不充分形成以及不正当形成，因而消极形成义务可被积极形成义务所涵盖。传统制度性保障功能对应立法者的消极义务，若将制度核心特征之外的内容一并纳入宪法的立法形成指令，不仅会在积极面向上为立法者增设更多形成义务，也会在消极面向上扩大立法者不得消除、变更的规范范围。这将大幅限缩立法者重新形成基本权利的裁量空间，阻碍相关制度随社会变迁持续发展与完善。

制度核心特征的变动会引发制度本质的整体改变。此类特征构成制度的根基，其影响力辐射基本权利保护范围的全部领域，并贯穿基本权利行使的全过程。因此，围绕制度的核心特征对基本权利作出充分、有效的立法形成，正是宪法课予立法者的义务。将基本权利的核心要素等同于制度的核心特征，并不会使立法形成的保护范围过窄，进而导致公民无法有效行使基本权利。住宅权、通信权等无需立法形成的基本权利不具备制度性保障功能，立法者只需对住宅、通信等概念进行界定，无需建构相关制度。与此不同，婚姻、契约、财产等制度的立法形成，绝非简单的概念界定即可完成。即便是围绕此类基本权利的单一核心要素开展形成作业，也往往需要立法者制定实体法、程序法等多部、多类型的配套规范。而就完整的基本权利形成而言，立法者最终需要搭建体系化的制度框架，同时兼顾各类特殊情形，形成方式多元、形成任务繁复。仅作原则性的立法宣示，难以构成真正意义上的立法形成，无法契合宪法的规范要求。

综上所述，将有待立法形成的基本权利的核心要素等同于制度性保障视野下的制度核心特征，具备充分的理论说服力。传统的制度性保障功能仅课予立法者消极不作为义务，禁止立法通过变动或消除核心特征架空制度本质；而立法形成义务则要求立法者以核心要素为导向，对基本权利及其配套制度作出积极建构。由于积极形成义务本身已然包含消极不作为义务，制度性保障功能完全可以被立法形成义务所吸收整合。[28]

（二）对核心要素的探寻

建构立法形成的合宪性审查模式，首要任务是区分基本权利内部的核心要素与非核心要素。当前学界关于制度性保障的研究，尚未就立法者不得消除、变更的制度核心特征形成统一认定标准，这也使得有待形成的基本权利的核心要素难以厘定。

核心要素的探寻，应当综合考量基本权利实现所依托的制度，尤其是制度概念与规范构造的生成历史、文化传统与演变脉络等，[29]适度兼顾当下社会的普遍观念共识，据此筛选出基本权利在法治生活中不可舍弃的本质内容，并从中提炼出核心要素。某些基本权利具备先于国家的存在样态，若这种样态对制宪产生过实质影响，则应将其作为探寻核心要素的重要依据。同时，亦可通过宪法体系解释，发掘基本权利条款与其他宪法规范的内在关联，进而推导析出对应的核心要素。需要强调的是，适度兼顾当前社会的普遍观念，并不等于要将社会现实需求纳入考量。社会现实需求属于基本权利的外部价值，立法者若以实现此类外部价值为立法目标，相应的立法活动应当归入立法干预的范畴。关于核心要素的具体探寻路径，下文将以婚姻自由、契约自由与财产权为例展开阐释。

对婚姻自由核心要素的探寻应当追溯婚姻制度的历史渊源与传统，结合制度的发展演进脉络来考察，适度兼顾当下文化现状与社会普遍观念，并分析婚姻自由与其他宪法规范的内在关联。据此，我国现行宪法框架下的婚姻，应当界定为一男一女的结合，[30]且该结合具备法定的持续性特征。结合宪法保障的私人自治原则与平等原则可进一步推导出，婚姻的缔结应由男女双方自主决定，婚姻存续期间双方可自主规划共同生活，且平等享有婚姻中的权利、承担婚姻中的义务。上述内容共同构成婚姻制度与婚姻自由的核心要素。若立法者怠于以该类核心要素为导向积极建构制度，甚至背离核心要素建构婚姻制度，将导致婚姻与其他民事共同生活形式无法有效区分。[31]立法者需依托多元规范手段与措施，围绕各项核心要素完成婚姻自由的立法形成。例如，法定婚龄的设置，既是保障婚姻自主决定、自主规划共同生活等核心要素的规范方式，也是维系婚姻制度长期性特征的重要举措；而有关夫妻相互扶养义务、夫妻财产制度的规范，旨在夯实夫妻共同生活的制度基础、落实婚姻中的权利义务平等的核心要求。由于前述核心要素均归属婚姻自由的内部价值，据此设置的各类法律规范与制度措施，均属于对婚姻自由的立法形成，不构成对婚姻自由的干预。

契约自由是公民在现代社会自主塑造人格、彰显个人自由的重要体现，[32]其在市场经济商品交换秩序中更是不可或缺。[33]通过梳理契约制度的生成历史、文化传统与演变脉络，结合当下社会普遍观念可以发现，契约自由具备区别于多数基本权利的固有特征。其一，契约自由并非单一主体即可独立行使，其行使以至少两方主体达成合意为前提；其二，契约自由的外在形式要求为合意缔结，其本质仍是个体的自主决定，这就要求契约各方之间不得存在典型的结构性地位失衡，[34]契约内容亦不得显失公平，否则真实合意将被架空，沦为强势一方的单方意志支配；其三，契约自由内含权利主体的自我约束，体现为有约必守。[35]可见，立法者在针对契约自由开展立法形成时，应当以自主决定与有约必守两大核心要素为根本规范指令，完备地建构契约制度。自主决定要素要求契约合意必须建立在各方真实自愿的基础上，若意思表示源于强势主体对弱势主体的单方支配，或是公权力的强制干预，则此类合意不具备契约的本质属性，立法者不得将其认定为合法契约。[36]有约必守要素要求立法者为合法契约约定的权利义务配备法律效力，并配套构建违约责任、制裁机制、诉讼机制、执行措施等完整保障体系。唯有搭建完备的契约制度，权利主体才可能对契约的可靠性给予充分信任，从而安心追求个人利益和目标，契约制度的规范价值才能得到彻底彰显。虽然自主决定要素主要在缔结契约的阶段发挥作用，执行阶段则主要以有约必守要素为导向，但自主决定的影响力可辐射至执行阶段衍生的各类次级权利义务，如契约方原则上有权在一定范围内约定变更法律在诉讼和执行机制中对权利和义务作出的规定。综上，立法者需围绕上述核心要素，对是否缔约、选择相对人、确定缔约方式、约定契约内容、解除契约等各项自由维度开展全面的立法形成，同时对权利主体可选择的典型契约类型作出专门的制度规定。

财产权是个人生存发展的重要前提，其旨在保障权利主体自主规划私人生活、发挥创造力，并独立承担相应行为后果。[37]我国宪法第13条明确规定公民“合法的”私有财产不受侵犯，其中“合法的”这一限定表明，制宪者已然认识到，财产权的内涵与外延极易受经济发展、科技创新与社会变迁的影响，而此种状况客观上要求财产权的立法形成应当与时俱进。[38]因此，相较于其他基本权利，对于财产权核心要素的认定应当更为审慎，避免不当压缩非核心要素的制度空间，以确保立法形成能够在社会发展过程中始终保有必要的灵活度。据此，既有法律秩序所呈现的财产权排他性、支配性、非专属性等特征，应当属于立法者可自主裁量形成的非核心要素，而非立法者必须积极落实形成的核心要素。相较于其他基本权利，财产权的流变性更为突出，对其核心要素的探寻应当更多立足于宪法规范本身展开，且可供参酌的宪法规范并不局限于狭义的财产权条款。

私有财产权条款与社会主义公共财产条款共同规定于我国宪法总纲中，二者在规范体系上紧密关联。私有财产是公民其他基本权利得以实现的物质基础，私益性必然构成财产权的核心要素，[39]这正是私有财产区别于公共财产的本质特征。据此，宪法层面的财产权应被认定为一项自由权，其首要保障的并非财产本身，而是财产权主体对财产占有、使用、收益、处分的自由。相较于宪法上的其他基本权利条款，私有财产权条款的显著特点，是针对征收等干预行为设立了补偿制度。究其本质，私有财产权不仅保障权利主体的行为自由，同时承载着可量化的财产价值，这正是财产权与人身自由等其他基本权利的核心区别。征收使财产权主体作出特别牺牲，[40]既限制了主体的财产支配自由，又使其承受了财产价值减损。在自由干预维度，征收行为必须经过正当性审查，否则国家不得实施。该审查逻辑与其他自由权的干预审查一致，审查目的在于落实财产权的存续保障功能，而存续保障已然被私益性这一核心要素所涵盖。若征收行为经审查具备合宪性基础，则征收主体必须对权利主体予以补偿，否则权利主体将遭受自由受限与财产减值的双重损害，这是干预其他自由权通常不会直接引发的效果。由此可见，补偿制度的存在意味着，财产权在具有存续保障功能之外还具有价值保障功能。财产权的价值保障功能同时具备提醒作用：立法机关与行政机关在作出征收决策时，必须考量补偿制度带来的公共财政压力，进而审慎适用征收手段。较之价值保障，存续保障的实现具有优先性，毕竟财产权首先保障的是个人对财产的占有、使用、收益和处分，而不是财产的价值数目，价值保障无法使违宪的征收正当化，即无法弥补存续保障的不足。[41]即便征收是为了实现公共利益等外部目标，价值保障仍属于财产权内在的核心要素，立法者负有积极构建补偿制度、落实财产权价值保障功能的宪法义务。

本文针对上述三项基本权利展开具体分析，仅为通过例证阐释基本权利核心要素的探寻方法，并非对各类基本权利的核心要素作出穷尽式列举与完整阐释。本文的研究定位是构建基本权利形成的教义学总论，而非展开分论层面的细化研究。立法形成义务的履行以基本权利的核心要素为导向。对核心要素的认定是构建立法形成合宪性审查模式的基础，但立法者在核心要素的认定过程中，享有一定的评估与裁量空间。与立法干预的合宪性审查逻辑一致，立法形成的合宪性审查同样需要明确审查标准与审查强度两项内容。构建立法形成的合宪性审查模式，需对审查标准与审查强度分别进行规范化建构。

三、针对立法形成的合宪性审查标准

在基本权利领域，宪法主要作为框架秩序发挥效力，即宪法通过“禁止性规范”与“命令性规范”为立法者划定行为框架。依据阿列克西的“余地教义学”理论，立法者的裁量空间可分为结构余地与认知余地。结构余地是立法者在宪法规范框架内享有的立法自由空间，指向宪法既未明确要求、亦未明确禁止的规范领域。与之相对，认知余地并非存在于宪法规范的框架中，而是源于对宪法框架边界的认知局限———当宪法规范的要求、禁止与放任范围存在认知不确定性时，认知余地随之产生。[42]结构余地决定合宪性审查的标准，认知余地涉及合宪性审查的强度。审查主体对立法者认知判断的尊重程度越高，合宪性审查强度就越低；若审查主体优先以自身认知标准作出判断，审查强度则会提升。余地教义学理论不仅适用于针对立法干预行为的合宪性审查，也适用于针对立法形成行为的合宪性审查模式建构。针对立法形成行为，合宪性审查的首要任务是审查立法形成活动是否逾越结构余地，而对结构余地边界的界定过程，本质上就是合宪性审查标准的建构过程。

（一）能否适用禁止保护不足原则

有学者认为，只要立法能够通过禁止保护不足原则的审查，即可认定立法形成满足了基本权利所要求的最低标准，[43]立法者在最低标准之上是否需要进一步完善基本权利内容，属于宪法预留的立法裁量空间，这也意味着立法者在立法形成的程度与效果层面享有结构余地。采纳该观点固然可为立法者保留充分的裁量空间，但该观点的理论逻辑并不成立。禁止保护不足原则适用于审查国家履行基本权利保护义务的行为是否达到宪法要求，[44]而保护义务以基本权利保护范围的确定为适用前提，与基本权利的立法形成分处不同的规范阶段。保护义务的适用场景中大多存在基本权利冲突。国家对某一主体基本权利的过度保护，往往会构成对第三人基本权利的不当干预，此类干预天然受到比例原则的约束。正是基于对立法裁量空间的适度尊重，在比例原则与禁止保护不足原则的双重规范约束下，禁止保护不足原则仅设定基本权利保障的最低标准，[45]在部分极端情形下，该原则甚至容许立法者完全不作为。[46]然而，立法形成是在规范层面对基本权利保护范围的塑造，与基本权利冲突场景下的保护义务适用存在本质差异。对立法形成设定最低标准，并不契合制宪初衷，宪法亦绝不容许立法者在基本权利形成领域完全消极不作为。无论从保护广度还是深度来看，立法者都应当围绕基本权利的各项核心要素，作出充分有效的立法形成安排，在形成程度与效果层面并不享有结构余地。

（二）依托结构余地建构合宪性审查标准

真正适配立法形成的合宪性审查标准，应当通过勾勒立法者的结构余地边界予以建构。针对基本权利的核心要素，立法者的结构余地仅体现为，在具体形成方案的设计中，立法者享有选择形成手段和措施的自由。例如，关于夫妻财产制度的规定，即立法者为形成婚姻自由，以构建夫妻共同生活的核心要素为导向，在物质保障维度选取的具体立法形成手段。但是，在核心要素的形成程度与保障效果层面，立法者无自由裁量空间。对于非核心要素，立法者是否形成以及如何形成，均落入宪法给立法者留出的结构余地。依托对结构余地的边界划分，可确立立法形成的合宪性审查标准。

第一，立法开展基本权利形成活动，不得遗漏、忽视基本权利的任何一项核心要素。例如，若立法为婚姻设定5年有效期限，且规定延长婚姻有效期需提交申请并说明理由，则此类规则设计显然忽视了婚姻制度固有的长期性特征，构成对基本权利的不当形成。[47]

第二，由于针对核心要素的形成程度和效果，立法者并不享有结构余地，立法形成不得仅通过简单的界定概念、笼统提及核心要素的方式履行立法形成义务，而应当围绕基本权利的核心要素，从权利主体、权利内容等多个维度全面细化、完整塑造基本权利的保护范围。同时，立法形成还需兼顾时间与阶段维度的完整性。若某一核心要素贯穿基本权利行使的各个阶段，立法者不得仅针对单一阶段作出规定，而应当综合考虑权利行使的全部阶段，设计完整、连贯的立法形成方案。

以对契约自由的立法形成为例，该立法形成横跨契约合意达成、契约效力判定与保障、违约责任、纠纷诉讼、强制执行等多个阶段。在合意达成的后续阶段中，有约必守作为契约自由的核心要素，发挥着支柱作用。据此，立法者需围绕该核心要素，针对典型契约类型搭建适配的规范构造，以消解契约合作过程中的不确定性因素。立法设置的契约规范不能仅覆盖常规交易情形，还需兼顾履行中的突发情形、履行障碍问题及对应的纠纷解决机制。违约责任、诉讼救济与强制执行机制的立法建构，则是为契约自由的实现提供法律条件，但这些针对后续履行阶段的机制建构会回溯影响契约缔结阶段。唯有契约主体确信法律能够在履行障碍发生时提供完备的保障机制，即债权方享有可诉、可强制执行的次级请求权时，[48]契约自由才能真正发挥作用，而这对于维系整个契约制度的可运转性、可靠性与稳定性不可或缺。

需要注意的是，即便有约必守要素在合意达成的后续阶段发挥关键规范作用，立法者若忽视自主决定要素对契约后续履行阶段的辐射效力，同样会逾越自身的结构余地。在契约执行阶段，针对契约衍生的次级权利与义务，契约主体原则上享有自主决定的空间。立法者建构的违约责任、诉讼救济与强制执行等机制，仅具备辅助性、备用性规范功能，原则上应当允许契约主体通过合意约定变更此类法定方案。[49]当然，这并不意味着法律绝对不得禁止契约方约定变更某些特定内容，但此时立法者必须证明其并未忽视自主决定要素对契约权利和义务的辐射，而是对其进行了充分考量，作出禁止性规定是将自主决定要素与契约自由内部的其他核心要素进行权衡的结果。只不过，这已脱离立法者的结构余地，而涉及后文所要探讨的认知余地。

（三）可能性保留原则

虽然立法者在形成程度和形成效果上不享有结构余地，但对立法形成的合宪性审查应顾及可能性保留原则。[50]立法者不可能对每位公民的每次基本权利行使均绝对公正地加以形成，换言之，具有抽象性和普遍性特征的法律无法提供一套覆盖所有个案 （包括未知风险）、符合所有基本权利主体全部内心期待的解决方案。只要立法者提供了能够在大多数情形中满足基本权利主体普遍期待，并能够公正地平衡各方利益的典型性、标准化方案，[51]便应认定立法者充分履行了形成义务。

在形成契约自由时，立法者对民事行为能力的规定属于从主体维度塑造保护范围。完成立法形成之后，契约自由的权利主体限于满足法定条件的公民。立法者采取划定年龄段的方式界定民事行为能力，必然难以满足少数特殊情形的需要。毕竟未成年人同样可能具备较强的认知能力、理解能力与社会经验，部分成年人反倒可能不具备相应能力，刚性的年龄划定在少数情形中会背离核心要素的指引方向。但是，法律具有普遍性特征，国家不可能在公民实施每一个行为前对其进行某种形式的“成熟测试”，[52]要求立法者顾及个案情况尤其是纷繁复杂的特殊情形并不现实。基于可能性保留原则，立法者选择年龄这一易于识别且与意思表示能力关联最为紧密的标准来形成基本权利，[53]同时将心智水平、精神状况等作为补充判断因素，即便忽略了少数例外情形，也为宪法所容许。更何况，若立法者不设定相对明确的标准，市场交易的成本和风险都将大幅增加。此外，考虑到个案情形纷繁复杂，基于可能性保留原则，宪法并不绝对禁止立法者在形成基本权利时通过使用概括性条款和不确定概念，将个案中的具体解决方案交由其他机关形成。

（四）信赖保护

随着经济、社会与科技的发展，立法者应当持续关注全部相关法律规范，评判既有立法形成方案的客观实施效果，并在必要时及时修改法律，使其始终保持合宪状态。若立法者怠于履行必要的修法义务，合宪性审查主体应督促其履行相关义务。如前文所述，合宪性审查主体对修改后的法律开展合宪性审查时，应将立法重塑视同初次形成，即审查立法者的重新形成活动是否达到宪法要求。即便修法会对基本权利主体的既有法律地位产生不利影响，即立法者重新塑造的保护范围窄于原有保护范围，该情形也不构成权利干预，除非修法同时追求该基本权利之外的其他目标。不过，此时有必要额外引入一个审查环节，该环节主要适用信赖保护原则。[54]

公民对原有法律秩序的存续具有某种程度的合理信任和理性预期，基于此种信任和预期，公民可能已经对未来的事务作出了规划和准备。若修法骤然给公民此前享有的法律地位带来不利影响，公民的合理信任和理性预期均会遭到不同程度的破坏。为了避免该现象的发生，信赖保护原则应当发挥作用。[55]适用该原则，首先需要考察公民是否确实具有值得保护的信赖利益，[56]包括修法是否会对已开展的个人工作和生活规划、财产投资准备等产生消极影响。如果答案是肯定的，那么修法者往往负有设置合理过渡期的义务。例如，法律将婚龄上调会给特定公民的法律地位带来不利影响，但若过渡期足够充分，修法所涉及的群体将不具有值得保护的信赖利益。若设置过渡期无法满足宪法基于社会变迁而对立法者提出的重新形成要求，修法者应考虑制定豁免条款或者采取补贴措施，以尽可能顾及值得保护的信赖利益。[57]当然，作为一项原则，信赖保护并非在任何情况下都应被优先考虑，当该原则应当让位时，法律可在必要情况下创设补偿机制。[58]由此也可看出，信赖保护原则的适用并不会阻碍符合宪法要求的修法活动。

四、针对立法形成的合宪性审查强度

合宪性审查强度与立法者的认知余地有关。当对客观存在的宪法框架边界存有争议时，认知余地便会产生。若以立法者而非合宪性审查主体的认知为准，则立法者在结构余地之外还享有认知余地。对立法者认知余地的认可程度，与合宪性审查的强度成反比。

认知余地可能来源于经验性前提，也可能来源于规范性前提。前者更多涉及预测决定，后者主要涉及价值评判。若未要求立法者以可证明的对效果的真实预测为依据，则意味着承认立法者享有经验上的认知余地。当对一项原则的规范内涵或重要性存在争议时，若允许立法者自己评判，则意味着认可立法者享有规范上的认知余地。[59]然而，从宪法层面审视，立法者在经验上的认知余地与在规范上的认知余地存在差别。虽然预测决定自身蕴含着某种不确定因素，宪法不会要求立法者仅在能够证明确实可以达到预期效果时才可作为，但当立法者违反注意义务而作出非理性预测时，仍应认定其逾越了经验上的认知余地。较之预测决定，价值评判属于更为典型的需通过民主立法程序解决的问题。价值评判往往会受到价值观等各种主观因素的影响，主观上的认知差异所导致的观点与利益冲突，应优先由立法者通过正当的民主政治程序来平衡和解决。合宪性审查主体不得用自己的评判来替代立法者的决定，仅当立法者作出了明显的、公认的不合理评判时，才会逾越规范上的认知余地。[60]因此，较之经验上的认知余地，立法者在规范上享有的认知余地通常更大，即较之预测决定，对立法者价值评判的合宪性审查强度更低。对不同类型认知余地的探寻过程，就是对合宪性审查强度的建构过程。具体到立法形成，从理论上讲，立法者的认知余地及其边界主要体现在四个方面。

第一，虽然将核心要素错误认定为基本权利外部价值的情形不易发生，但在基本权利内部，将核心要素认定为非核心要素的现象完全可能存在，立法者在此享有认知余地。由于该情形涉及对规范内涵的评判，立法者享有的是规范上的认知余地。虽然规范上的认知余地对应的是低强度的审查，但鉴于对核心要素与非核心要素的界分，决定着立法者是否应接受合宪性审查，该界分权不能完全交给立法者。若立法者彻底忽视历史传统等考量因素并作出违反普遍认知的判断，将明显属于核心要素的特征视为非核心要素且未对其积极形成，则应认定立法者违反了形成义务。

第二，若立法者在以核心要素为导向形成基本权利的过程中忽视或误解了核心要素的某些重要内涵，导致立法形成明显不充分甚至不正当，则逾越了规范上的认知余地。举例来讲，在形成契约自由时，围绕自主决定要素的立法形成遵循形式公平和实质公平两个标准。[61]前者关注契约方在缔结契约一刻的状态，其主张只要各方系在法律上平等地作出自主决定，就应尊重契约方的选择；后者同样认可形式公平，但在此基础上同时关注契约内容的公平程度，按该标准，在契约内容明显不公平的情况下，即使存在形式公平，也不应认为契约方均作出了自主决定。[62]立法者依据哪一标准来填充自主决定要素，在很大程度上影响着对“自决”和“他决”的定义和划分。虽然立法者在此享有规范上的认知余地，合宪性审查主体应选择低强度审查模式，但立法者不得在形式公平和实质公平这两种标准中片面考量其中一种而完全忽视另一种。若立法者片面强调形式公平，在形成契约自由的立法中完全忽视契约的内容公平性，则构成对形成义务的违反；若立法者片面强调实质公平，同样会造成规制偏差。在缔约各方势力和地位大体均衡的情况下，契约公平与否本应以缔约主体的真实合意与主观感受为基础，若迫使契约当事人遵从国家认定的公平尺度，同样违背立法形成义务。

第三，在对立法形成程度与效果的评估上，立法者享有经验上的认知余地。当立法者作出了非理性的评估和预测，进而导致立法形成不够充分时，应被认定为违反了形成义务。例如，在形成契约自由的过程中，即使立法者仅聚焦于形式公平，其也需要综合评估与预测契约各方的市场地位 （不局限于财产因素）、所掌握的信息、智力水平、认知力与理解力、专业水平、经验、谈判能力等各方面的差距。诚然，契约各方之间存在地位差距是常态，契约各方原则上本应自己在一定程度上提升相关能力与专业水平、获取必要信息并积累相关经验，但若法律规定缔结契约的前提是各方在各方面均处于相对对等的状态，则会导致各方达成的绝大部分合意都不会被契约自由所保护，这会违反形成义务。当然，立法者在经验上的认知余地并非漫无边际，若立法者片面考量上述因素中的某几项，特别是将各方处于典型结构性不对等状态的情形认定为满足形式公平，则显然逾越了经验上的认知余地。

第四，不仅基本权利本身具有原则属性，其内部的某些要素同样可能具有原则特征，若具有原则特征的核心要素之间存在紧张关系，则立法者在围绕这些核心要素进行形成时需要适用权衡法则。[63]依据权衡法则，对一项原则的不满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。对核心要素的权衡是立法形成的内在要求，一旦存在形成不充分或不正当的情形，则应直接认定为违反形成义务。在此，合宪性审查主体通常应尊重立法者在规范上的认知余地，不得用自己的价值评判替代立法者的权衡。毕竟，在基本权利的各项核心要素之间并不存在宪法意义上的位阶。虽然规范上的认知余地比经验上的认知余地空间更大，但当立法形成明显顾此失彼时，同样应被认定为违反了形成义务。

核心要素之间的紧张关系可通过契约自由的两大支柱性要素———自我决定与有约必守加以说明。在形成契约自由时，立法者通过划定年龄段的方式对完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人进行划分，正是对自主决定与有约必守两大核心要素进行权衡后的结果。若立法者不作这些规定，则可能被认定为过度强调自主决定，未充分考量有约必守，逾越了规范上的认知余地，毕竟并非所有公民均具备为其行为负责的能力，立法者不得默认所有公民都能通过自主决定缔结契约来对自己今后的行为进行约束。然而，若立法者将具备民事行为能力的年龄门槛规定为30周岁，则很可能是片面强调了有约必守而忽视了自主决定，这一明显不合理的权衡结果同样逾越了规范上的认知余地。

自我决定要素与有约必守要素的紧张关系还影响着立法者对变更权利和义务的规定。与绝大多数基本权利不同，契约自由并非以某一个体单方的自主决定为基础。随着时间的推移，契约一方的意愿可能发生变化。如果立法者认可其享有完全的自由，允许承诺随时改变，则相关立法必然逾越规范上的认知余地。虽然依据自主决定要素，立法者原则上应允许契约双方约定变更权利和义务，但若立法者允许经协议彻底排除违约责任或者完全排除司法和执行机关的介入，则显然构成对自主决定要素的过度形成。

通过从上述四个方面厘清立法者的认知余地及其边界，针对立法形成的合宪性审查强度便得以明晰。需要顺带提及的是：除了在界分基本权利的核心要素与非核心要素时享有认知余地，立法者在将二者与外部价值进行界分时，仍然可能享有认知余地，且主要是规范上的认知余地。由于立法追求的是外部目标还是内部目标决定着立法究竟属于对基本权利的形成还是干预，合宪性审查主体对上述认知余地的认可程度所决定的，不是在特定审查模式下对审查强度的选择，而是对整个审查模式的选择，甚至涉及应否审查的问题。倘若将最终界分权彻底交给立法者，当立法者认为相关立法所实现的既不是基本权利的外部价值，也不是基本权利的内部核心要素，而是内部非核心要素时，立法者将享有完全的形成自由，无需接受任何审查，这也意味着，是否以及如何接受审查均将取决于立法者的判断。因此，合宪性审查主体不得将最终的界分权彻底交给立法者。

对于立法者在基本权利内部界分核心要素与非核心要素时的认知余地，上文已有所探讨。而对于基本权利的内部要素和外部价值的界分，虽然合宪性审查主体应当尊重立法者在规范上的认知余地，但鉴于这一界分往往并不困难，特别是将核心要素认定为外部价值的情形非常少见，立法者实际可享有的认知余地极为有限。举例来讲，在立法者形成财产权时，虽然需要结合宪法上的其他规定来探寻核心要素，但基于宪法中的社会主义原则和生态文明条款的辐射而产生的社会义务和生态义务，[64]并不属于财产权的内部要素，以此为目标的立法与征收一样构成旨在实现外部目标的干预，应当接受比例原则的正当性审查。[65]当然，在适用比例原则进行审查的过程中，社会主义原则与生态文明条款的辐射会增加干预理由的权重。与征收的不同之处在于，社会义务和生态义务不会触发补偿制度的适用。[66]此外，如果立法者没有意识到形成的对象是公民在主观上享有的基本权利，而将对制度的客观功能期待也视为内部要素，那么同样会逾越规范上的认知余地。毕竟，制度在客观上发挥的社会功能，属于基本权利的外部价值。例如，在形成婚姻自由时，立法者不得将繁衍人口、增进未成年子女福祉、减轻国家和社会负担、维护社会稳定等婚姻制度具有的社会功能视为基本权利的内部要素加以形成，如果立法目标涵盖了这些功能的实现，则相关法律规定应被视为对婚姻自由的干预。

结语

探寻立法形成与立法干预的区别并为立法形成建构独立的教义学理论与合宪性审查模式，具有重要的理论和实践意义。有待立法形成的基本权利在宪法与民法等其他部门法之间搭建起了重要的理论桥梁，立法形成的教义学理论为民事立法及其他立法活动提供了重要的宪法依据和参考。有待立法形成的基本权利的保护范围，在宪法与法律的交互影响下得以确定。这意味着，推进合宪性审查工作不应片面强调从宪法层面对法律进行审视，而应同时将既有法律规范视为解释来源。中国特色社会主义法律体系已经形成，未来立法形成基本权利的理论与实践，必然会更多关注法律秩序的发展和完善，这将为相关研究工作不断提出新的挑战。

【注释】

基金项目：本文获中国政法大学科研创新项目（25KYFZ013）、中央高校基本科研业务费专项资金资助。

[1] 关于保护范围的讨论，参见王锴：《基本权利保护范围的界定》，《法学研究》2020年第5期，第105页以下；陈征：《论宪法出版自由的保护范围》，《当代法学》2014年第4期，第12页以下；谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014年第4期，第119页以下。关于基本权利干预的讨论，参见王锴：《论基本权利干预》，《中国法律评论》2025年第4期，第91页以下；陈征：《论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察》，《环球法律评论》2014年第3期，第174页以下；陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，《法学研究》2021年第5期，第129页以下。关于正当性审查的讨论，参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期，第152页以下；王锴：《论基本权利干预中的法律保留与宪法保留》，《中国法学》2025年第5期，第204页以下；陈征：《论比例原则对立法权的约束及其界限》，《中国法学》2020年第3期，第146页以下。

[2] 类似观点，参见 Thorsten Kingreen / Ralf Poscher, Grundrechte, Staatsrecht II, 41 Aufl., Heidelberg: C. F. Müller, 2025, Rn. 167; 王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈“公有制”的立法形成》，《法治研究》2017年第1期，第99页。

[3] 不同观点，参见杜强强：《婚姻自由：天然自由抑或法律自由？》，《交大法学》2026年第2期，第149页。杜强强认为，言论自由等天然自由的实现同样以法律的存在为前提，照此，所有的基本权利都将属于由法律形成的基本权利。该观点忽视了立法形成与立法干预、立法保护的区别。

[4] 有学者认为，基本权利的形成涵盖国家应当积极作为的全部情形 (Vgl. Christian Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, S. 104 ff.)。杜强强认为，以国家公权力为义务主体的程序性基本权利均可被视为有待形成的基本权利 （参见前引[3]，杜强强文，第159页）。王锴明确指出，社会权有待立法形成 （参见王锴：《宪法社会权保障的分析思路——以备案审查案例为中心》，《清华法学》2025年第3期，第140页）。

[5] 参见陈征：《宪法社会权的价值属性与规范定位》，《环球法律评论》2024年第5期，第6页以下。

[6] 自由权领域通常使用“保护范围”这一概念，社会权领域宜采用“保障范围”的表述。对保障范围的具体界定方法，参见上引陈征文，第15页以下。

[7] 参见前引[2]，Kingreen 等书，边码292。

[8] 参见[德] 格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第51页。

[9] 参见陈鹏：《论立法对基本权利的多元效应》，《法律科学》2016年第6期，第20页，第24页。

[10] 国内针对立法形成的研究，参见前引[2]，王锴文。

[11] Vgl. Matthias Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte: Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers, Tübingen: Mohr Siebeck, 2005; Martin Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande: Untersuchung zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte, Tübingen: Mohr Siebeck, 2000.

[12] 参见前引[3]，杜强强文，第159页以下。

[13] Vgl. Thorsten Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen: Zur Rekonstruktion der Grundrechte als Abwehrrechte, Tübingen: Mohr Siebeck, 2000, S. 462 ff.

[14] Vgl. Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit. Eine grundrechtsdogmatische Studie, Heidelberg: C. F. Müller, 1991,S. 32 ff.; Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt: Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Grundfragen, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, S. 187 ff.

[15] Vgl. BVerfGE 81, 242 (254).

[16] Vgl. Sebastian Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte: Stellung und Funktion vorbehaltloser Freiheitsrechte in der Verfassungsordnung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, S. 119 ff.

[17] Vgl. Christian Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten: Grundlagen und Grundzüge einer Dogmatik der Grundrechtsausgestaltung unter besonderer Berücksichtigung der Vertragsfreiheit, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 1 f.

[18] 参见[德] 托斯滕·金格林、拉尔夫·波舍尔：《基本权利的形塑》，章许睿、王思睿译，载宋晓主编：《中德法学论坛》第20辑·上卷，南京大学出版社2024年版，第200页。

[19] 不同观点，参见前引[3]，杜强强文，第151页。

[20] Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts: eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, S. 316.

[21] 参见前引[2]，Kingreen 等书，边码455。

[22] 解释有待立法形成之基本权利的保护范围，需要参照既有法秩序中的立法形成方案，但立法对宪法解释的这种反向影响，并不能扩张影响到对内部要素的认定。

[23] 参见前引[2]，Kingreen 等书，边码114。

[24] 对于制度性保障的分析，参见王锴：《论宪法上的制度保障》，载欧阳本祺主编：《东南法学：学术前沿与专题研究》第12辑，东南大学出版社2026年版，第1页以下；王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期，第3页以下；李忠夏：《同性婚姻的宪法教义学思考》，《法学评论》2015年第6期，第78页；陈永乐：《〈民法典〉离婚冷静期制度的合宪性分析：以婚姻自由为中心》，载宋晓主编：《中德法学论坛》第20辑·下卷，南京大学出版社2024年版，第5页以下。

[25] 参见欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，《法学评论》2008年第2期，第118页。

[26] 不同观点，参见前引[11]，Gellermann 书，第334页以下。

[27] 参见上引 Gellermann 书，第328页以下；前引[17]，Bumke 书，第71页，注释194。

[28] 不同观点，参见前引[2]，王锴文，第98页。

[29] 类似观点，参见 Ute Mager, Einrichtungsgarantien: Entstehung, Wurzeln, Wandlungen und grundgesetzgemäße Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2003, S. 31 f.。

[30] 参见前引[24]，王锴《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》文，第7页；前引[24]，李忠夏文，第77页；涂四益：《美国欧伯格菲案背后的权利哲学》，《法学评论》2015年第6期，第83页；前引[2]，王锴文，第103页；邓静秋：《婚姻自由的宪法研究》，法律出版社2023年版，第64页。

[31] 参见前引[24]，王锴《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》文，第11页。

[32] 参见杨解君：《契约文化的变迁及其启示 （上）——契约理念在公法中的确立》，《法学评论》2004年第6期，第20页。

[33] 参见李璐君：《契约精神与司法文明》，《法学论坛》2018年第6期，第64页。

[34] Vgl. BVerfGE 89, 214 (232).

[35] 参见崔建远：《论合同严守原则》，《法治社会》2023年第3期，第33页。

[36] 类似观点，参见金健：《契约自由、国家干预与中国合同法》，《法学评论》1998年第6期，第64页。

[37] 参见石佑启：《论私有财产权的人权属性及在人权体系中的地位》，《河北法学》2007年第3期，第24页。

[38] 参见汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报》2011年第5期，第23页。

[39] 参见何真：《私有财产权与公有财产权的对立与统一》，《四川师范大学学报 （社会科学版）》2006年第5期，第28页。

[40] 参见陈征：《征收补偿制度与财产权社会义务调和制度》，《浙江社会科学》2019年第11期，第25页。

[41] 同上文，第23页。

[42] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit,VVDStRL 61 (2001), S. 27.

[43] Vgl. Andreas Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht: verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur, Berlin: Duncker & Humblot, 2008, S. 300 ff.

[44] 参见陈征：《宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证》，《法学研究》2021年第4期，第55页以下。

[45] 同上文，第65页以下。

[46] 同上文，第63页。

[47] 参见前引[2]，Kingreen 等书，边码459。

[48] 参见前引[11]，Cornils 书，第218页。

[49] 关于约定违约金、约定争议解决方式的讨论，参见孟勤国、申蕾：《论约定违约金调整的正当性与限度》，《江汉论坛》2016年第7期，第130页；范铭超：《比较法视野下多层次争议解决条款的强制性》，《学术探索》2013年第12期，第61页；王文英：《试论争议解决及其可执行性》，《法学家》2002年第2期，第70页。

[50] 关于可能性保留原则，参见刘馨宇：《宪法社会权性质的教义学探析》，《中外法学》2022年第3期，第794页；林家睿：《教育数字化转型中教育公平的法治保障》，《学习与实践》2024年第2期，第76页。

[51] Vgl. BVerfGE 13, 230 (236); 81, 242 (255).

[52] 参见[德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第410页。

[53] 参见李国强：《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评〈中华人民共和国民法总则〉的制度安排》，《法律科学》2017年第3期，第136页以下。

[54] 参见前引[18]，金格林等文，第201页。关于信赖保护，参见刘飞：《信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》，《法学研究》2010年第6期，第3页以下；胡敏洁：《行政规定变迁中的信赖利益保护研究》，《江苏行政学院学报》2011年第5期，第131页以下；耿宝建、王亚平：《法规变动与信赖利益保护》，《法学》2011年第3期，第34页以下。

[55] 参见上引金格林等文，第201页；上引刘飞文，第14页以下。

[56] 参见前引[54]，胡敏洁文，第133页以下；Hans Peter Bull/ Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller, 2015, Rn. 148。

[57] 参见前引[18]，金格林等文，第215页。

[58] 参见前引[56]，Bull 等书，边码797; 前引[54]，刘飞文，第11页，第18页。

[59] 参见前引[42]，Alexy 文，第28页以下。

[60] 参见前引[1]，陈征《论比例原则对立法权的约束及其界限》文，第153页以下。

[61] 相关讨论，参见刘权：《平台经济中契约正义的程序保障》，《中外法学》2025年第2期，第307页；易军：《民法公平原则新诠》，《法学家》2012年第4期，第69页以下；汪莉：《契约法中的契约自由与契约正义》，《学术界》2005年第6期，第250页。

[62] 参见前引[11]，Cornils 书，第171页。

[63] 关于权衡法则，参见前引[42]，Alexy 文，第19页。

[64] 关于财产权的社会义务和生态义务，参见陈征：《宪法基本权利的中国特色》，《荆楚法学》2023年第3期，第102页。

[65] 参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期，第118页；前引[40]，陈征文，第27页；谢立斌：《论财产权的过度限制及其缓和措施——兼评管制性征收制度的借鉴》，《行政法学研究》2023年第6期，第24页。

[66] 参见前引[64]，陈征文，第102页。