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粤港澳大湾区规则衔接的法律工具:局限、改进与应用

摘要:粤港澳大湾区规则衔接主体部分是“硬法”规则的连通,且以法律渊源框定的规则为边界。规则衔接可以分为单边调整和双边调整,其中最主要的内容是粤方的单边调整。规则衔接的法律工具包括:对标立法或修法,改革试点立法授权,协同立法,政府间协议,司法协助协议,示范法,冲突法。其中改革试点立法授权处于核心枢纽地位,影响甚至决定了其它法律工具的效用。各法律工具各有局限,需要系统改进。改革试点立法授权需要明确授权边界;应授权允许协同立法跨境,并扩展协同立法的主体;政府间协议需要重新定位;授权扩大大湾区司法协助范围,并允许选择示范法作为准据法。法律工具的适用应当以规则属性而非内容为区分标准。

关键词:粤港澳大湾区 规则衔接 改革试点立法授权


作者简介:曹旭东,法学博士,中山大学港澳珠江三角洲研究中心教授。

在粤港澳大湾区建设中,规则衔接的作用举足轻重,关乎大湾区建设的成败。大湾区建设旨在为港澳新发展以及融入国家发展大局提供广阔的空间载体,这个空间载体不仅要实现硬件的联通,更重要的是实现制度、机制、规则的联通,促进要素流动,进而最终实现人心的联通。大湾区规则衔接既是制度实践的重要层次,也是学术界关注的重要对象。目前学界对大湾区规则衔接的研究主要有两种进路,一是研究大湾区规则衔接的普遍性问题,二是从具体领域切入研究细分领域的规则衔接问题。从具体领域切入的研究能够更有针对性地分析该细分领域存在的衔接问题以及破解路径,[1]但具体领域的研究不能取代普遍性问题的研究,反而依赖于普遍性问题研究所提供的认识论和方法论指导。在普遍性问题的研究方面,学界基本遵循“问题/困境——对策”的进路。在规则衔接问题/困境方面,学者都认可问题的多元性和复杂性,包括法系特性、立法权限、法治水平、工作机制、理念差异、利益分歧、创新动力等各类问题,并在此基础上提出解决问题、突破困境的对策和路径,包括提出加强中央主导作用、加强中央授权、加强央地互动,培养粤港澳三地合作意愿、动力,处理好改革立法关系,完善协同立法、示范法等。[2]这个大逻辑并无不妥,但不够精细,主要存在三个问题:第一,没有区分清楚规则衔接和机制对接的不同,对规则衔接的内涵界定尚不清晰,对规则衔接的理解仍然带有政策话语的模糊性,其规范性理解不足。第二,没有区分规则衔接障碍的法律内因素和法律外因素,法律内因素指的是规则衔接法律工具本身的局限和不足,法律外因素则是法律工具在运行过程中遭遇的外部政治、利益、文化、信任等方面的问题。第三,没有将规则进行类型化区分,更没有在此基础上针对不同类型的规则所匹配的法律衔接工具加以分析。需要注意的是,这里所说的类型化区分不是以细分领域的内容为标准,而是以规则的性质为标准。基于此,本文将对规则衔接的规范内涵进行解读,并在此基础上聚焦规则衔接法律工具本身,检视现有的法律工具箱,从纯粹的法律内视角分析其局限和不足并提出改进方案,然后对需要衔接的规则的类型从属性角度进行区分,并研究不同类型规则所适合的衔接工具,从而形成规则衔接的基础方法论。

一、规则衔接的规范解读

规则衔接作为一个“政策话语”而出现,但从字面意思也可以看出这是一个操作性很强的概念,因此需要从更规范的角度加以解读和界定。这里将从三个方面对这个概念加以理解:第一,规则衔接与机制对接的区别;第二,如何理解“规则”;第三,如何理解“衔接”。

(一)规则衔接与机制对接的区别

规则衔接与机制对接同时被官方政策文件提出,二者也经常被捆绑表述,不可否认二者之间有功能上的相似性,但“两接”的内涵应当有不同,否则就是同义重复的表达。那么“两接”的不同表现在哪里?如果从用词程度上看,对接比衔接的力度更大,对接更强调“界面”式的精准联通,而衔接更强调“过程”的连贯性,当然这种区别更多在程度上。更为实质上的区别是规则和机制的不同,本文认为,规则衔接相比而言针对的是更为底层的规范、依据或标准联通、衔接;机制对接则更侧重应用层面、操作层面的流程、路径或方式联通,机制是为实现规则或者落实规则而设置。例如,粤澳健康码跨境互转互认就是一个机制对接,而互转互认背后的规则是粤澳双方认可对方的疫情防控措施。可以说,机制对接不涉及规则的变动和调整,已有的改革案例中就有完全不涉及规则衔接、仅涉及机制对接的案例,例如,江门与香港、澳门特区开设“跨境通办服务专区”,澳门企业与民众“零出关”即可办理不动产登记等300多项江门政务服务事项,这实际上是把政务大厅搬到了港澳,并未涉及规则的变动。

(二)如何理解“规则”

与机制相比,规则似乎是一个确定性更强的概念,但即便如此,规则的内涵和外延也并不容易把握,不少研究直接回避这个问题。有学者认为,规则有“狭义的正式法律”和“广义的非正式制度”两种类型:狭义是指正式的法律文件,如法律、行政规章、国家认证的行业标准等,广义是泛指共同遵守的办事规程或行动准则等,除了正式的法律文件外,还包括应当遵循的国际公约和行业规范标准、交易习惯、监管理念等非正式制度。[3]本文也认为,规则有两层含义,一是“硬法规则”,“硬法规则”应当以具有正式法律渊源地位的法律规则为边界;二是“软法规则”,所谓“软法规则”是指除硬法之外的其他基于政策、规范性文件、惯例等形成的规则。必须承认的是在大湾区规则衔接这个问题上,硬法规则的衔接具有基础性和决定性意义,硬法规则衔接是规则衔接的主体部分,软法规则的衔接是补充部分。特别是在当下的制度建设阶段,硬法规则衔接是主要任务。因此,本文将聚焦在硬法规则衔接领域,不讨论软法规则的衔接问题。在此特别说明,下文所述的规则衔接均指“硬法规则”衔接,为行文简洁流畅需要,不再每处单独强调。

(三)如何理解“衔接”

衔接既可以作为动词,表达推进互联互通的动作;也可以作为名词,表达已经实现了互联互通的状态或效果。从政策期待来看,规则衔接不仅要有动作,更要有效果。那么如何实现规则衔接或者说推进规则衔接的进路是什么?笔者认为,从理论上分析可以分为单边调整和双边调整。单边调整是指粤港澳分别单独调整和改变,令自己的规则变得与对方的规则一致或趋同。双边调整又区分三种情况,一是共同建立,即针对规则空白的情况,粤港、粤澳或者粤港澳共同制定新的规则;二是共同改变,即针对规则非空白的情况,双方甚至三方共同作出改变,趋向同一个新的规则;三是相互承认,即各自规则本身不变,但是相互承认或认可对方的规则。

从法律意义上看,不同进路都具有等量价值;但从政策需求来看,最重要的进路应当是粤方的单边调整。大湾区建设的重要目标是为港澳融入国家发展大局提供新空间,这个新空间不仅包括物理空间,也包括制度空间。融入并不以港澳改变制度为前提,而是内地通过制度创新和改革更加接近港澳或国际的规则标准,提升内地的制度环境水平,特别是市场软环境水平,最大限度减少融入障碍。除此之外,粤港澳“携手扩大对外开放”也是大湾区建设的重要目标,扩大对外开放一方面要保持港澳制度不变,以发挥自由港的独特作用,另一方面也需要内地不断改革以提升开放水平,建立与国际接轨的开放型经济新体制。由于本文的主题并非作政策解读,在此不再过度展开,但有必要澄清一个严重的规则衔接误解,即规则衔接并非要将“两制”削弱,而是以尊重“两制”差异为前提。当然也需要强调的是,港澳的规则也绝非完美,两个特区也有责任不断改革创新。

二、规则衔接的法律工具:检视及局限分析

(一)“工具箱”检视

规则衔接除了需要分析不同进路外,还需要研究不同的法律(硬法)工具。进路是方向,法律工具是手段,要达到规则衔接的目的,既要探寻方向,更要检视“工具箱”里可用的工具。这里的法律工具是指可以直接发挥基础性作用、不需要进行二次建构的“元工具”。从理论上和学界已有的探讨来看,可能实现规则衔接的法律工具有如下:(1)规则修改或对标立法。在单边调整的时候这是常用的手段,粤港澳三方主体可以自己修改规则或者对标对方主体的规则制定新的规则。(2)改革试点立法授权。[4]大湾区的规则衔接就内地方面而言,规则的制定主体并不仅仅限于广东省及以下的主体,更涉及中央。相当数量的规则是由中央有关立法主体制定,广东省层面是无法改变的,广东省层面的“先行先试”实质上是一种改革试点性立法行为,必须获得中央的授权。(3)协同立法。根据《立法法》第83条的规定,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据区域协调发展的需要,可以协同制定地方性法规。协同立法在共同建立新规则或共同改变旧规则的时候可以成为重要的法律手段。(4)政府间协议。在共同建立新规则或共同改变旧规则的时候,除了协同立法之外,政府间协议也可以是一个法律手段。(5)司法协助协议。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定,特区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。在相互承认判决书、裁定书等问题上,司法协助协议是必须的法律手段。(6)示范法。所谓示范法,是指由科研机构的专家学者、职业团体或其他专门机构起草的,建议立法机关或当事人采纳的示范性法律文本。[5]在共同建立新规则的时候,示范法是重要的可以有效回避利益冲突的手段。(7)冲突法。冲突法概念源自于国际私法,有学者提出“区际冲突法”解决国内法域冲突问题。所谓区际法律冲突法,是指“用于解决一个国家内部具有独特法律制度的不同地区之间民事法律冲突的法律适用法”。[6]

(二)局限分析

虽然规则衔接的法律工具不可谓不丰富,但是并非每一个法律工具都是完美无缺的,上述法律工具或多或少存在局限,这些局限恰恰是规则衔接所面临的法律内难题。

1.规则修改或对标立法的局限:粤方权限不足

与港澳高度自治的立法权不同,粤方的立法权限是明显小于两个特区的。如前文所述,在大湾区建设的过程中,粤方的单边调整是占比重最大的部分,但粤方实施的规则有相当大的部分并非广东自己制定,而是由中央统一制定,因此有关规则的调整并不在广东的事权范围内。广东即便希望单方面修改规则,或者对标港澳规则推进地方立法,也经常可能由于权限不足而无法完成,因此需要借助另一个法律工具:改革试点立法授权。

2.改革试点立法授权:授权边界的模糊性

立法与改革之间的关系问题是中国特色的法治问题。2015年《立法法》修改,首次将改革试点立法授权写入条文,2015年版的《立法法》第13条规定,全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。2015年《立法法》修改之后,2017年《行政法规制定程序条例》也修改作出新规定:国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要,就行政管理等领域的特定事项,决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。2023年《立法法》进一步修改,将有关改革试点立法授权的规定进一步完善,2023年修改后的《立法法》第16条规定,全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就特定事项授权在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定;第79条规定,国务院可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项,在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。

有学者认为,《立法法》的表述无法为创制性授权试点立法提供可靠的法律依据。所谓创制性授权试点是指当前法制体系没有对某类制度作出规定,全国人大及其常委会以作出决定的方式授权相应主体从事此类制度的试点。[7]笔者认为,这里的关键是如何理解“调整”的内涵。从《立法法》条文来看,暂时调整与暂时停止适用是两种试点形态,暂时停止也就是原有法律的中止,这是一个从有到无的变化(可以简化为“1-0”的变化),暂时调整则是有一个新的规则暂时取代了旧规则,是一个从此到彼的变化(可以简化为“1-N”的变化)。显然,这种理解可以构成一个完整的逻辑上的闭环。“调整”是从此到彼的变化,既可能是在原有规则基础上的小幅度修改,也可能是创制崭新的规则暂时取代了旧的规则。但是不论是修改还是创制取代,都是在相对特定的时间、特定的地区或特定的事项上。以港澳律师大湾区执业为例,按照《律师法》的规定,港澳居民如果要在内地取得法律执业资格,也必须考过国家统一法律执业资格考试,但是按照改革试点办法的规定,港澳律师通过单独组织的粤港澳大湾区律师执业考试后,可以申请在粤港澳大湾区执业。这实际上就是在规定的试点期限内,给予特定对象(在港澳已经取得律师执业资格的人士),在特定区域(粤港澳大湾区)执业设置了新的规则,这个规则实际上也是《律师法》的一般规则在特定时间、特定区域、针对特定人群和事项作出的调整。总之,可以肯定地认为,《立法法》能够为创制性授权试点立法提供可靠的法律依据。

真正的问题不在于能否为创制性授权试点立法提供可靠的法律依据,而是授权的边界在哪里?《立法法》规定,“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就特定事项授权”,但是“特定事项”是什么并不确定,具体到大湾区的规则衔接语境下,需要考虑的是哪些是大湾区建设所需要的,或者从负面清单的角度看,哪些是大湾区建设不能触碰的底线,这是用好改革试点立法授权推进大湾区规则衔接的前提性法律问题。

3.协同立法:能否跨境

2022年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(简称《地方组织法》)和2023年《立法法》的修改加入了协同立法制度,《立法法》第83条规定:“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据区域协调发展的需要,可以协同制定地方性法规,在本行政区域或者有关区域内实施。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州可以建立区域协同立法工作机制。”从本条规定可以清楚地看到,大湾区内地九个城市之间进行协同立法是没有任何问题的,但是广东省与港澳特区能否进行协同立法,以及大湾区内地九个城市与港澳特区能否进行协同立法,是存在很大疑问的。

有学者认为,《立法法》第83条第1款并非对协同立法的规定,不能将其与协同立法画等号,其仅是对协同立法典型样态的列举;协同立法在我国现行法律体系中规范意义上的完整内涵为省、自治区和直辖市以及设区的市、自治州的人大及其常委会共同配合、互相协同制定、修改和废止地方性法规、自治条例和单行条例的行为;协同立法作为一项立法技术,立法主体在立法工作中可自由选择行使与否,即便没有上位法的特别规定,地方立法主体也可在立法权限内与其他主体就特定立法事项进行协商,开展合作,提升区域内特定领域法律规范的协调性。[8]因此,广东省或大湾区内地九个城市可以与港澳特区进行协同立法。

本文认为,这种理解并不妥当。首先,将《立法法》有关规定理解为典型样态的列举是错误的。立法规定除非明确表示进行列举,都应该理解为一般性规范,否则任何规范都可以被认为是列举性的,法律规范便失去了边界上的确定性。其次,对于法律规范的理解通常应当遵循“明示其一排除其他”的原则,不能类推。《立法法》明确规定是制定地方性法规,便不能类推包括自治条例和单行条例。当然,制定地方性法规后,自然包括对该地方性法规修改、废止和解释的权力,这是一般立法权所包含的必然和必要权力。最后,由于涉及特别行政区的问题在中国治理体系中均具有特殊性,《立法法》回避这个问题,更多应该认为是目前与港澳特区协同立法的制度尚未成熟而未写入,而非给予了自由空间。因此,跨境协同立法的合法性是严重存疑的。

4.政府间协议:制度尚不完善

实际上,粤港澳政府之间的合作协议在大湾区建设之前就已经全面展开,但政府间协议本身存在若干关键法律上的模糊点。曾经有学者进行过很好的总结,包括几个方面:第一,内地签订主体的权限问题;第二,性质问题;第三,法律效力问题。[9]关于签订主体的权限问题,《地方组织法》第80条第1款规定,“县级以上的地方各级人民政府根据国家区域发展战略,结合地方实际需要,可以共同建立跨行政区划的区域协同发展工作机制,加强区域合作。”此规定能够为一般地方政府之间签订政府间协议提供法律依据,但是与上面的协同立法问题一样,广东省政府以及大湾区九市政府能否与港澳特区政府签订政府间协议依然存在模糊性。在法律性质问题上,政府间协议属于立法规范还是抽象行政行为还是其他,也不清楚;法律效力上更是如此,政府间协议对签约双方主体的约束力也是毫无保障的。[10]在规则衔接这个视阈下,政府间协议能否成为一个有效的衔接法律工具是存疑的,如果政府间协议本身不能建构规则或者不能改变由规章形成的硬规则,便无法实现规则的衔接。其实从《地方组织法》第80条规定来看,能够提供的是区域协同发展工作机制的法律依据,这更多是一个“机制对接”层面的问题。

5.司法协助协议:地方能否进行规则创新

在两部《基本法》规定的指引下,最高人民法院代表内地与港澳分别签署了若干司法协助协议,其后最高院通过行使《立法法》授予的司法解释权,将有关协助协议转化为新的规则,最高院新的司法解释适用于包括大湾区在内的整个内地。但是大湾区与港澳特区的司法协助需求远高于其他地区,最高院主导的规则衔接可能无法满足全部需求。有专家建议,大湾区可以先行先试,不必囿于最高院司法协助安排的范围,尝试就未纳入安排的海事海商案件、知识产权案件、继承案件等开展个案协助;就跨境民商事纠纷诉讼保全和诉前保全开展个案协助,实现诉讼全过程相互协助。[11]但问题是,即便是个案协助,广东省以及大湾区九市是否可以突破最高院的司法协助安排的范围,以及假设广东省及大湾区九市如果基于《基本法》的授权,与港澳特区签署更具有创新性的协助安排,是否存在越权的嫌疑?

6.示范法:当事人能否选择作为准据法?

示范法源自于美国,美国为了解决各州立法冲突和歧异问题,采用了示范法的统一方法,即在一些半官方或民间组织提供的不具有法律效力的示范法基础上,各州立法机关采用相同或类似的法律,从而求得法律的统一。[12]借鉴示范法模式应用于大湾区,有学者提出四种适用方式,[13]笔者认为,其中最核心的有两种适用方式:一是在协同立法过程中,规则制定主体将示范法通过法律制定程序转化为本地立法加以实施。在这个场景下,示范法并非规则衔接的直接路径,示范法将成为协同立法的一种辅助方式,需要指出这种场景并不限于民商事规则衔接;二是在民商事领域,当事人基于意思自治原则将示范法文本纳入合同作为准据法,由裁判机关援引有关示范法作为裁判依据。[14]第一种适用方式主要取决于协同立法主体的选择,在法律上并没有什么障碍,但第二种方式能否实现则具有较大的不确定性。

7.冲突法:弱衔接

冲突法是解决法律冲突的最古老的两种方式之一。[15]准确地说,冲突法并非要解决实体法的趋同、一致、互认等典型衔接问题,而是解决出现纠纷时该选择哪个实体法作为准据法的问题,因此冲突法是一种通过选择实体法而解决法律冲突的“弱衔接”。

三、规则衔接法律工具的改进

上述法律工具之间有关联性,在改进时需要统筹考虑。作为规则衔接推进的主要责任者之一的广东面临权限不足问题,在修改规则、制定规则、推进司法协助、示范法采用、跨境协同立法等方面均需要中央的改革性授权,因此规则衔接法律工具改进的核心问题是中央改革试点立法的授权问题。此外,粤港澳的政府间协议如何完善,也是规则衔接法律工具改进所必须要考虑的问题。

(一)改革试点立法授权:确定授权边界

学界对改革试点立法授权的规范性已有不少讨论,不少学者认为改革试点立法授权应当受到法律保留原则、授权明确性原则和比例原则等方面的约束;其中授权明确性原则和比例原则的约束没有太多争议,最复杂的问题是授权试点如何受法律保留原则的约束。[16]这是授权时必须要考虑的前提性问题,关涉到授权的边界。那么究竟如何确定授权边界,本文也尝试作出分析。有学者认为,法律保留原则仅针对横向的立法与行政之间关系,不能应用于中央与地方的纵向关系。同时《立法法》的权威释义中也没有表明第11条是法律保留的内容,而是用了另外一个概念:全国人大及其常委会专属立法权限。[17]为了避免陷入概念之争影响问题解决,这里将用“专属立法权”进行讨论。如何确定授权边界问题可以转化为,授权改革试点立法如何受到“专属立法权”的约束。

从全国人大及其常委会的角度来看,改革试点立法授权可以分为横向授权和纵向授权,横向授权即人大向国务院、最高人民法院、最高人民检察院、国家监察委的授权,纵向授权即人大向地方的授权。站在地方的角度来看,改革试点立法授权有人大授权和国务院授权两种。人大授权又可以分为两种,一种是通过授权国务院等中央机构间接给地方进行改革试点立法授权,此时受权主体准确来说是国务院等中央机构,但改革的实施地点是地方,例如《关于授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作的决定》、《关于授权国务院在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》;另一种是人大直接向地方进行改革试点立法授权,例如《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。

就授权边界而言,国务院的授权并不涉及专属立法权问题,只要符合授权明确性和比例原则,国务院在其职权范围内对地方的改革试点立法授权并不应受到限制。人大授权问题则相对复杂,在专属立法权的约束上,本文认为应当区分授权立法与授权改革试点立法。授权立法分为授权制定行政法规和授权变通立法,授权变通立法又包括:授权自治条例、单行条例变通立法,授权经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规变通立法。目前,《立法法》中关于授权制定行政法规有明确的事项约束性规定,但变通立法的事项约束并不直接和明确。授权制定行政法规的实体约束之所以更清晰主要是国务院的机构属性是明确的,由于国务院是行政机构,所以关于司法制度的内容国务院无权规定,由于国务院是效率优先的执行机构而非民主机构,所以有关公民的重要权利和自由以及犯罪刑罚的内容国务院无权规定。在《立法法》中授权变通立法之所以不明确规定约束事项的范围,原因可能有两方面,一方面是变通立法类型多样,不同的变通立法应受到的约束范围不同;另一方面,有变通立法权的机构为地方人大,性质上属于民主机构,因此国务院不能做的事情,地方人大在有授权的前提下未必不能做。

授权改革试点立法在《立法法》中也没有明确规定专属立法权的限制,其原因很大程度上也在于授权改革试点立法类型的复杂性。授权改革试点立法可以分为横向授权和纵向授权,横向授权即向国务院、最高院、最高检、监察委进行改革试点立法授权,纵向授权即向地方进行改革试点立法授权。确定横向改革试点立法授权应受到的专属立法权约束时,应当采用机构属性标准。纵向改革试点立法授权方面,难点在于确定哪些事项不能授权,有学者在坚持政治统一和市场统一原则[18]的基础上提出了七个事项禁区,包括:国家主权事项,国家机关组织中的整体政治体制结构和立法体制,特别行政区或民族区域自治制度的自治权内容,犯罪和刑罚、人身自由限制及对政治权利的剥夺,税收制度中新税种的设立,基本经济制度中的土地、自然资源权属制度,司法制度中关涉诉讼和仲裁整体体制部分。[19]

本文认为,专属立法权约束在横向上和纵向上是不同的,在授权立法和授权改革试点立法上也是不同的。《立法法》规定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这里的例外规定是绝对禁止的内容,但准确地说,这仅是横向授权立法上的绝对禁止,并不能照搬到纵向的授权改革试点立法。纵向的授权改革试点立法与变通立法都不会受制于机构属性的约束,所以可能被授权的范围更宽,专属立法权的约束也就越窄。纵向的授权改革试点立法与变通立法相比,由于其性质属于试点,其影响的广度和深度要低于变通立法,因此其受到的限制应该相较变通立法更小。在此逻辑之下,不应该动辄以专属立法权来限制改革试点,除了必须由中央亲自操刀的改革都可以授权地方试点。例如,关于外国人出入境管理,虽然属于国家主权事项,[20]但未必不能授权地方进行改革试点;当年的土地制度改革也是从地方开始的;新税种的设立,旧税种的取消从地方开始试点风险显然更加可控。在改革试点中的授权立法应受到专属立法权的约束,但相比来讲应当是最狭窄的。上述七个纵向绝对禁止事项仍然过于严苛了,应当坚持最小标准考虑保留事项。

在授权改革试点立法中坚持最小标准考虑专属立法权限制是基本原则,这是授权的高线,但并不是所有的改革试点都需要触及授权高线,回到大湾区规则衔接的场景下,大湾区改革试点涉及的专属立法权事项可能有哪些需要结合大湾区的发展定位讨论。根据《粤港澳大湾区发展规划纲要》的表述,大湾区的发展定位包括:充满活力的世界级城市群,具有全球影响力的国际科技创新中心,“一带一路”建设的重要支撑,内地与港澳深度合作示范区,宜居宜业宜游的优质生活圈。总体上看,大湾区并没有什么在政治上创新的计划,有关制度创新的目的是现代化经济体系建设、产业升级、科技发展以及城市的软硬环境建设,尽管如此有些改革创新依然可能涉及专属立法权。下面逐项分析:(1)国家主权事项方面,有关领土、国防、外交、国籍、国家象征方面不是大湾区改革可以触碰的问题,但是有关出入境问题、特别是外国人入境和出境问题有可能涉及。发展规划纲要指出,“统筹研究外国人在粤港澳大湾区内的便利通行政策和优化管理措施。”在中美脱钩背景下,突破科技封锁需要在大湾区对外国人(特别是高科技人才)的出入境作出特殊处理。除此之外,网络主权问题在大湾区改革试点中也可能涉及,关系到港澳居民融入大湾区生活便利性的问题。(2)有关国家机关的组织方式问题;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等,都不是大湾区改革需要涉及的领域。(3)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度方面,大湾区建设已经涉及对于科创企业和从业人员的特殊税率安排、港澳人士的税收减免等问题,因此税收制度方面即便是税收基本制度也不能坚持绝对保留,不过在新税种设立方面大湾区规划纲要中并无涉及,应当排除。(4)对非国有财产的征收、征用方面,大湾区发展规划纲要虽然没有直接提及这方面的改革试点创新,但大湾区基础设施互联互通是重要建设内容,不可避免涉及征收问题,因此这也不应该是授权改革试点的禁区。(5)民事基本制度,基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度方面。规划纲要中的大量篇幅都是关于改善营商环境、提升市场一体化水平、扩大开放的内容,这必然与民商事制度改革,经济体制创新,以及财政、海关、金融和外贸有关制度的创新密切相关,因此这几项都是授权改革试点的主要领域。这些制度变革的内容大多数不会涉及基本制度的部分,但是也不能完全排除涉及基本制度的可能性。(6)诉讼制度和仲裁基本制度方面。规划纲要中涉及司法制度创新的内容也很丰富,因此这也是授权改革试点的重要内容。综上,在大湾区规则衔接的授权改革试点立法中,《立法法》第11条所规定的1-5项(除去第1项国家主权事项方面的外国人出入境以及网络主权有关事项)应该是不能进行改革试点的禁区,也是授权改革试点立法的边界,其他事项应该都在可授权改革试点立法的范围内。

(二)其他法律工具的改进

1.协同立法

按照《立法法》第83条规定,可以进行协同立法的主体是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会。内地的省级单位和地市级单位能否与两个特别行政区开展协同立法是存在模糊性的问题。这里可能有两种理解:一是协同立法只能在上述主体之间,二是上述主体有权进行协同立法,协同的对象可以突破上述主体而扩展到特别行政区。第83条的表述是,“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会……可以协同制定地方性法规……”从文义角度来看,是上述省级和地市级单位可以“协同制定”地方性法规,也就是说“一起”立法的主体限于上述省级和地市级单位,显然这不是授予制定“协同性质”地方性法规的开放授权,而是在授予协同立法权的同时,框定了可以协同的对象的范围。由于《立法法》并不在两个特区直接实施,因此即便从立法目的出发也难以认为,立法者希望触及跨境协同立法的问题。

粤港澳协同立法的实际需求显然是存在的,甚至可以说是大湾区建设的“刚需”。要解决这个问题,需要借助改革试点授权逐步推进,可以先授权深圳与香港,珠海与澳门开展跨境协同立法试点,积累经验且条件成熟时扩大授权范围至广东省以及大湾区其他内地城市,最后实践证明可行时,修改《立法法》相关条文。

2.政府间协议

与普通的内地政府间协议相比,粤港澳跨境政府间协议既有共通性问题,也有特殊问题。特殊问题是跨境政府间协议的法律依据不足,实践中粤港澳之间的政府间协议已经有相当数量的存在,但无法从《地方组织法》中获得明确支持,这个困境可以通过全国人大或其常委会授权决定的方式加以解决。共通性问题则需要更加全面的制度建设,限于篇幅不再专门展开论述,但本文认为不需要给予政府间协议法律渊源的地位,一方面是因为对现有法律渊源体系冲击过大,更重要的是因为政府间协议从内容属性上未必具有足够的法律规范性和操作性。应当将政府间协议定位为规则衔接的辅助手段,同时将协同立法主体的范围扩展至有立法权的地方政府。政府间协议的主要任务是双方政府达成共识,而非直接提供规则。如果需要将有关内容上升为法律规则的时候,政府在各自权限范围内推动相应的行政性立法,内地是制定地方政府规章,香港是制定规例,澳门是制定法规。如果超出了政府立法的权限范围,则需要推动代表机关即地方人大和特区立法会进行协同立法。

3.司法协助协议

《香港基本法》第95条规定,香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。《澳门基本法》第93条规定,澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。从这两条规定可以看出,司法机关之间可以相互提供协助,而且司法协助的主体是“全国其他地区的司法机关”其范围是无限制的,但是需要注意的是司法联系和相互提供协助需要“依法”进行,对于内地司法机关而言能找到的直接可以依据的“法”就是最高人民法院根据与两个特区签署的合作协议而颁布的有关司法解释。[21]而在有关司法解释中都划定了相互协助的事项范围,这个规定是适用于整个内地的,如果广东省以及大湾区九市想突破现有的司法协助范围(包括个案协助),可能涉嫌无法可依。大湾区如果需要进一步在司法协助方面有创新性推进,需要有中央的授权。接下来的问题是应该由谁授权?第一种方案是最高院授权,这种授权方式最为便捷高效,最高院设定了司法协助的基本规则,由其授权地方进行改革试点,暂时调整有关规定的适用,程序上最为顺理成章,但最高院是否有授予地方法院改革试点的权力是不确定的。另外,最高院的司法解释权是“具体应用法律的解释”,有关内地与特区司法协助的司法解释已经等同于制定全新的普遍规则。第二种方案是由全国人大常委会授权,但人大常委会授权时需要调整的并不是有关法律的规定,而是最高院司法解释的规定,存在不匹配问题。本文建议,由全国人大常委会授权最高院在内地与特区司法协助问题上不仅有统一规则的制定权,还可以在此问题上有授权改革试点的权力。

4.示范法

在示范法能否基于当事人的合意作为裁判的准据法问题上,有学者认为,在推进粤港澳大湾区示范法有效实施的过程中,可考虑将其参照国际惯例的适用方式视为区际惯例,作为准据法在跨境民商事纠纷解决中予以采用。[22]但是示范法能否构成惯例是存疑的,此外当事人选择示范法作为准据法相当于替代了原有的民商事相关法律,在内地涉及立法专属权中的民商事基本制度,本文认为,更为稳妥的做法依然是中央授权大湾区内地城市对此进行试点,港澳特区在独立司法权的框架下可以自行决定如何在诉讼过程中采用示范法。“粤港澳大湾区示范法作为三地相关机构或组织共同草拟的中立性和专业性法律文本,理论上符合不违反我国强制立法、社会公共利益”,[23]但是仍然需要司法机关在适用示范法过程中先作出是否违反强制立法、是否损害社会公益的判断。

四、规则衔接法律工具的应用

假设上述法律工具改进完成,接下来的问题就是如何应用。既有研究主要聚焦于细分领域的规则衔接方式,这种研究方式无法寻找到不同性质类型规则衔接的规律。例如在投资准入与资格认可的不同场景下,作为衔接对象的规则本身的属性是相同的,都是行政管理规则;而在投资准入与纠纷解决的不同场景下,作为衔接对象的规则本身属性也不相同,前者是行政管理规则,后者是诉讼规则。从规则本身属性出发主要可以区分为,宪制性规则、行政管理规则、民商事规则、刑事规则、诉讼规则,大湾区改革发展任务决定,其所涉及的规则不应包括宪制性规则和刑事规则。因此,大湾区规则衔接将会涉及三类规则,即行政管理规则、民商事规则和诉讼规则,上述法律工具如何在这三类不同类型规则中应用,下面分而述之。

民商事规则衔接方面,冲突法方案并不能解决实质问题,也并非制度上的创新,从授权改革试点立法的角度看,中央可以考虑授予广东改革试点立法权,但该授权不能规定《民法典》等民商事基本法律或法律条文的暂停适用或调整适用,否则冲击过大不符合比例原则,但是可以授权地方立法设置民商事合同的平行法律适用系统,尊重意思自治,允许当事人约定适用有关“示范法”作为官方法律的替代。但需要注意的是,这仅限于双方可以通过意思自治决定的部分。特区在其自治权范围内也可以作出类似的法律修改或通过判例承认“示范法”的适用。

诉讼规则衔接部分,主要依靠司法协助协议进行规则衔接,最高院已经代表整个内地与两个特区就判决互认、财产保全、送达等问题达成协议,并转化为司法解释,最高院划定的司法协助的范围适用于大湾区但是也给大湾区的司法协助限定了范围,如果大湾区内地九市或广东省层面与两个特区有更多的司法协助需求,应由已经获得全国人大常委会授权的最高院授权大湾区的内地城市进行改革试点,但需要注意的是,由于地方法院并无类似“司法解释”的权力,进行改革试点的地方在签订了司法协助协议后,应通过地方人大立法的方式令本地与特区的司法协助有法可依。特区方面也需要将司法协助协议经过立法机关转化为本地立法。

行政管理规则应该是大湾区规则衔接的主要部分。如果是粤方单边改变或对标港澳立法的情况,需要先检视有关事项是否在地方立法权限范围内,如果在地方立法权限范围内则自行立法或修法,如果不在地方立法权限范围内则需要中央授权改革试点立法。如果是港澳单边调整,则由两个特区各自推进。如果需要双边调整,前期可以通过政府间协议达成共识,但政府间协议并不能直接完成规则衔接的工程,需要将协议内容进行立法转化。如果在政府规章的立法权范围内,可以通过政府协同立法进行转化;如果在地方人大的权限范围内,则通过人大协同立法进行转化。如果地方没有权限,需要由全国人大常委会或国务院进行授权改革试点立法。

五、代结语:法律工具授权与具体事权授权相结合

粤港澳大湾区建设是政策驱动模式,尚未获得中央在法律层面的一揽子授权,这与浦东新区、海南自贸港的发展模式并不相同。大湾区在规则衔接层面,采取的是“一事一议”推进模式,虽然取得了不少成绩,但在整体性和纵深方面仍然有欠缺。在单一制的央地关系框架下,重要事权均由中央主导,中央是改革的最终决定者;而在“一国两制”框架下建设大湾区,粤方的改革创新需要更加审慎,更加依赖中央的主导。通过上述分析可以看出,中央授权对于大湾区规则衔接而言至关重要,大湾区建设已有七年,有必要梳理总结各个细分领域的授权需求,由全国人大常委会和国务院作出一揽子授权。需要注意的是,一揽子授权应区分法律工具授权和具体事务授权两个不同层次。“工欲善其事,必先利其器”,各个细分领域事权的授权不能取代协同立法、政府间协议、司法协助协议、示范法等底层法律工具的授权,二者应并行推进。只有强化授权力度才能够破解大湾区规则衔接的瓶颈和障碍,将大湾区建设向纵深推进。


【注释】

[1] 代表性的研究包括但不限于:司艳丽:《粤港澳大湾区法律规则衔接疑难问题研究———以多元化纠纷解决机制为切入点》,北京:《中国法律评论》,2022年第1期;张亮:《粤港澳大湾区建设下内地与港澳民商事法律冲突解决路径》,广西桂林:《社会科学家》,2024年第4期;莫然:《粤港澳大湾区刑事司法规则衔接的实践检视与路径探索》,北京:《法律适用》,2023年第10期;李支:《粤港澳大湾区金融规则衔接的法治理念及其实践路径》,广西桂林:《社会科学家》,2023年第12期;粤港澳大湾区知识产权司法保护规则衔接、机制对接课题组:《粤港澳大湾区商业标识司法保护的规则衔接问题研究》,北京:《法律适用》,2024年第8期。

[2] 代表性的研究包括但不限于:陈永康:《粤港澳大湾区建设立法保障的现状、问题及对策》,广州:《地方立法研究》,2025年第4期;朱国斌:《推进粤港澳大湾区建设的法律困境与进路》,广东深圳:《深圳社会科学》,2024年第3期;邹平学:《粤港澳大湾区法治合作和规则衔接的路径探讨》,广州:《青年探索》, 2022年第4期;邱佛梅:《粤港澳大湾区法治建设的协同困境与路径》,广东深圳:《特区经济》,2021年第12期;卞飞等:《粤港澳大湾区法律规则衔接的理念、方法与路径》,北京:《港澳研究》,2024年第2期。

[3] 文雅靖、王万里:《论粤港澳大湾区的规则衔接》,广东深圳:《开放导报》,2021年第2期。

[4] 也有学者称之为“授权改革试点立法”。参见李蕊佚、商昌征:《论法律保留原则对授权改革试点立法的约束》,北京:《中国法律评论》,2024年第5期。

[5] 参见屠凯、李润奇:《粤港澳大湾区法律规则衔接方案的比较》,北京:《中国法治》,2024年第9期;荆洪文:《区域示范法:作为湾区民商事法律冲突解决路径的追问》,广州:《暨南学报》,2019年第12期;曾涛:《全球化视野中的示范法》,长春:《法制与社会发展》,2006年第3期。

[6] 黄进:《论区际冲突法与人际冲突法、时际冲突法的关系》,西安:《西北政法学院学报》,1988年第4期。

[7] 赵一单:《〈立法法〉第13条有创制性规定的空间吗》,上海:《政治与法律》,2022年第8期。

[8] 赵伟英:《粤港澳大湾区协同立法的现实困境与实践进路》,广州:《地方立法研究》,2024年第5期。

[9]王春业、徐珮程:《论粤港澳大湾区合作中政府间协议及其法律效力》,北京:《港澳研究》,2022年第1期。

[10]9注。

[11] 司艳丽:《粤港澳大湾区法律规则衔接疑难问题研究———以多元化纠纷解决机制为切入点》,北京:《中国法律评论》,2022年第1期。

[12] 张亮:《粤港澳大湾区建设下内地与港澳民商事法律冲突解决路径》,广西桂林:《社会科学家》,

2024年第4期。

[13]12注。

[14] 屠凯、李润奇:《粤港澳大湾区法律规则衔接方案的比较》,北京:《中国法治》,2024年第9期。

[15] 参见韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,北京:《中国社会科学》,1989年第1期。

[16] 参见秦小建:《授权改革试点应首先遵循法律保留原则》,上海:《法学》,20237期;李蕊佚、商昌征:《论法律保留原则对授权改革试点立法的约束》,北京:《中国法律评论》,2024年第5期;王建学:《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》,上海:《法学》, 2017年第5期。

[17] 全国人大常委会法制工作委员会编著:《中华人民共和国立法法释义》,北京:法律出版社,2015年,第72页;乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》,北京:中国民主法制出版社,2015年,第142-143页。

[18] 俞祺:《授权立法范围的合理界定》,上海:《法学》, 2024年第2期。

[19] 秦小建:《授权改革试点应首先遵循法律保留原则》,上海:《法学》,20237期。

[20] 全国人大常委会法制工作委员会编著:《中华人民共和国立法法释义》,北京:法律出版社,2015年,第44页。

[21] 例如:《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(法释〔20242号)。

[22]12注。

[23]12注。