一、引论

在德国公法漫长的发展历史中，魏玛时期发生的方法论争端占据了重要地位，它首先对落后的制定法实证主义提出了质疑，并围绕着法学方法纯粹性问题进行了深刻的讨论，进行了方法论更新，对战后德国公法的讨论奠定了基础。在这一时代舞台上共有三个演员（包括实证主义、纯粹发学说和反实证主义），其中以凯尔森为代表的维也纳学派提出的“纯粹法学说”，它在方法论目标上依然继承了制定法实证主义，提出“想要将法律科学从一切异质的要素中解放出来。”[1]但是基于彻底的实然与应然分离的新康德主义前提，凯尔森认为耶利内克所代表的实证主义（尤其是其两面学说）并不成立，因为它会导致认识论上的自相矛盾，并将最终导致方法论上的综合主义（Methodesynkretismus）[2]。其次是以卡尔·施密特（Carl Schmitt）、鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend）、埃利希·考夫曼（Erich Kaufmann）等为代表的反实证主义（Antipositivismus），他们反对实证主义，承认宪法是一种政治法，提出必须开始正视国家法学和国家学方法论中的历史和政治因素。[3]这三者在1923年至1931年间举办的数次国家法学教师大会（Die Tagungen des Staatsrechtslehrers）上围绕着魏玛宪法109条（平等条款）等具体问题及其背后的方法论问题展开了激烈的交锋，这深刻影响了战后德国公法的发展轨迹。[4]虽然在战后因为自然法在法学领域全面的复兴、制定法实证主义彻底式微，论题也转移到了对于基本法、法治国、社会国等的讨论，但这些讨论依然以魏玛时期的方法论争端各方的方法论主张作为其理论基础。

魏玛方法论争端的核心问题是法学方法的纯粹性问题，即法学是否应该拒斥社会学、历史学等方法的引入，这个问题在方法论具体表现为应然和实然的区分，而这个问题恰好也是国内法教义学和社科法学争论的重点所在，故而这场争端能很好地理清国内争论的一些前提，并为如何在方法论层面展开讨论、法学又如何接纳社会学方法提供了一些启示。因此本文将选择魏玛时期方法论争端作为研究对象，力图还原参与三方（维也纳学派、制定法实证主义和反实证主义）的理论主张和方法论基础。要说明的是本文选择以学说史的角度去观察这场争端，但是不同于传统的学说史研究会将重点置于这些学说产生背后的政治倾向或者时代背景，也不会按照时间顺序围绕1923年至1931年间德国国家法学教师大会上的具体争议而展开，而是将重点置于还原各方论证之上，以期为国内公法方法论的建构以及法教义学与社科法学的争端提供一些借鉴和启示。

本文将分为以下四个部分，首先在第一部分中，本文将重点阐释凯尔森所主张的纯粹法学说，他主张应然和实然之间的截然分离，即他所言的两个世界理论，以此来保障法学方法的纯粹性，而该方法论的提出主要是通过对耶利内克两个面向理论的反驳而提出的，故而笔者于此将通过还原凯尔森的批判，梳理纯粹法学说的重点。本文的第二部分将围绕反实证主义者展开，他们主张在国家学和国家法学领域内要重视政治和历史要素所发挥的作用，在方法论上主张应然和实然的必然联系。因为在反实证主义脉络之下涵盖了太多人物，本文不可能面面俱到，但细分下来主要由两个路径所组成：一是以埃利希·考夫曼为代表由哲学（形而上学）路径出发论证在国家这个有机体上实然与应然的联结；二是以赫尔曼·黑勒为代表从社会学路径出发论证应然和实然之间的联系，本部分也将围绕这两个人的理论主张展开，以展现反实证主义方法论方面的具体主张。本文第三部分将围绕实证主义展开，在这一部分首先将对耶利内克的两面学说进行简要阐释，以对上文中维也纳学派和反实证主义针对实证主义的批判进行补充，并展现耶利内克本身在拉班德的基础上做出了改变，不再那么固守方法论上的纯粹性要求。随后将着重讨论制定法实证主义在维也纳学派和反实证主义的攻击之下所做出的让步，对此将主要围绕理查德·托马（Richard Thoma）和格哈德·安许茨（Gerhard Anschütz）的理论展开。最后一部分是结语，在总结各学说不同立场的基础上，将点明其对于当下中国公法方法论发展和理清国内法教义学和社科法学之争所具有的借鉴意义。

二、汉斯·凯尔森和维也纳学派的纯粹法学：实然与应然的截然分离

自凯尔森的教授资格论文《国家学的主要问题：发展自法律规则学说》出版以来，关于他的讨论就从未中止过，不管是针对他的还是支持他的相关文章著作层出不穷，可以说是凯尔森和他所主张的“纯粹法学说”揭开了魏玛方法论争端的序幕，开启了德国公法史上那个群星闪耀、思想活跃的年代。在凯尔森的周围聚集了诸如阿道夫·默克尔（Adolf Merkl）等一批才华横溢的法学家，他们支持凯尔森的纯粹法学思想，并为纯粹法学说的传播助力颇多，并由此形成了以凯尔森为核心的维也纳学派。这一学派的核心思想就是纯粹法学说，这一学说建基于文德尔班（Windelband）、西美尔（Simmel）和柯亨（Cohen）的新康德主义学说，其主张反自然法与反形而上学，同时排斥方法论上的综合主义（Synkretismus），它的主要特点是方法和对象上的纯粹性。

纯粹法学说的纯粹性包括两个面向，一个面向是对象上的纯粹性，“……它只是想确保一种对于法的认知，也因为它想要将一切并非确切地属于法这一特定对象的东西都排除于这种认知之外。这意味着：它想要将法律科学从一切异质的要素中解放出来。”[5]这就意味着纯粹法学说所关注的只有法律规范本身，但是这种关注的重点仅仅在于描述法律规范、去解释什么是法以及法律体系是如何运行的。所谓的评价法律正确与否以及法律是如何被塑造的这两个问题，应当分别由法哲学和法政策学去回答，而非法律科学所关心的问题。另一个面向是方法上的纯粹性，方法上的纯粹性实则经由对象上的纯粹性而被确定，正是因为法律科学所针对的仅仅是法律规范，所以在方法上必须与心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。尽管凯尔森承认这些学科的研究对象与法律规范存在着千丝万缕的联系，但同时他提醒人们要避免不同方法之间的混淆（即方法上的综合主义），因为这种综合主义“将使法律科学的本质晦涩不明，并模糊了通过其对象的本质而划定的界限。”[6]这种方法上的纯粹性恰与制定法实证主义（拉班德）的观点不谋而合，即将与法学无关的方法排斥出法学之外。就此而言，凯尔森的纯粹法学说在某种程度上继承了拉班德的某些理念。

这种纯粹法思想在公法领域的体现就是凯尔森那著名的论断：“国家作为一种秩序就是法秩序或者仅仅是法秩序统一性的表达。”[7]而凯尔森做出这样的论断背后，是对国家和法秩序二元论的拒斥，所谓的二元论是指国家和法秩序是两个完全不同的存在，国家是法秩序规范性的来源，是法秩序的创制者，但国家作为法秩序的创制者，却同时需要自我约束，受到法秩序的约束。在凯尔森看来传统的二元论会产生诸多问题，如在认识论层面国家通常会被视为某种“强制机构”或单纯将其视为某种“力量”，这种力量是法秩序的创制者，同时法秩序所关乎的是人的行为，因而这种力量只能在心理学层面施加影响，也即成为某种动机，而这种经验性的存在是如何和作为规范性存在的法秩序共存呢？

这种二元论的典型就是在一战前占据统治地位的耶利内克的两面学说，它强调国家存在两个不同的面向，即国家的事实面向和国家的规范面向，因而两面学说的基本结构强调对国家这一客体需要从上述两个方面进行认识，由此将其拆分为社会学的国家学说（soziale Staatslehre）和国家法学（Staatsrechtslehre）。[8]凯尔森对于这种观点的批判主要通过以下两个方面来进行：（1）第一个笔者将其称为认识论主张，即耶利内克的两面学说在认识论层面证明两面学说的对于同一性的认识存在着矛盾；（2）第二个笔者称其为还原论主张，即虽然耶利内克作为新康德主义者坚持着实然和应然之间的区分，认为法学的国家学说和社会学的国家学说之间的区分是不可逾越的，但是凯尔森最终证明了耶利内克实际上最终是将规范还原到了事实之上，因而没有坚持新康德主义的前提即实然与应然的区分。

首先是认识论主张，凯尔森从耶利内克的认识论方法出发对他的主张进行了颠覆。作为新康德主义者的耶利内克和凯尔森都十分强调从认识层面去认识国家。如何去认识国家这个客体？两者对于这个问题显然有着完全不同的回答，就耶利内克而言，所谓的国家是具有双重本质的存在，即国家的应然本质和实然本质，因而需要用不同的方法去认识这一客体，“这样的区分和对立是建立在两者对于客体的观察方法上的不同，这两个不同的方法在各自领域中占据统治地位。”[9]即认识事物决定了认识方法，由于国家的双重本质的存在决定了对于国家的认识需要通过两个不同方法去实现，由此得到了国家法学和社会学的国家学说之间的区分。凯尔森十分反对耶利内克这样的认识过程，在他看来，耶利内克的观点并没有在认识论上获得统一性，因为认识的统一性并不是如耶利内克预设的那样，在我们认识之前就存在国家这一客体，更毋论所谓的国家的双重本质了。凯尔森通过对于耶利内克所使用的概念的分析和重新处理，如人（Menschen）和法律意义上的人格（Person）之间的区分，对于耶利内克的国家领域、国家人口、国家权力三要素学说的重新诠释，得出结论：耶利内克所用的概念仅仅是法学概念，他所谓的社会学的国家学说并不存在，因为“认识对象的同一性只有通过认识过程的同一性才能获得，即认识方向上的同一性，认识路径上的同一性得到保证。”[10]所以如若想获得认识上的同一性需要的是方法上的同一性，凯尔森将之称为认识方法决定认识对象，[11]耶利内克虽然认为作为认识对象的国家是脱离认识方法而现实存在的客体，但是其在实际的概念构建中依然仅仅用了法学的认识方法，以实现对于认识对象的同一性要求，并证明了所谓的“认识对象决定认识方法”的认识论主张是错误的。

其次是还原论主张，它在认识论主张的基础上进一步证明了耶利内克的两面学说自身在认识论层面存在着矛盾。所谓的还原论（Reduktionsthesis）或者事实论（Faktizitätsthesis）的理论，它们通常认为规范可以被还原到一种事实之上，[12]即凭借这种事实性的还原可以用一种描述性的概念来替代规范性的概念。乍看之下，耶利内克的两面学说并不能归属于还原论。因为耶利内克和凯尔森一样属于新康德主义者，坚持新康德主义的认识论前提，即实然与应然的划分。但需要注意的是，耶利内克一方面虽然坚持实然与应然的区分，强调国家具有双重本质，其中的法学一面必须被视为不可还原的规范性。但另一方面，他认为国家法学是以表达在现实实然中存在的国家的应然规范为对象，其主要工作是发展法律规定的内容、探寻法规范的教义学内容，在这一过程中，国家法学不可避免地会具有经验性的成分，因为它需要去探寻法律规定的语义学含义，从中可以发现耶利内克在对于实然和应然分离问题上有着不明之处。凯尔森就认为在耶利内克的理论构建中实际上违反了他所主张的前提，陷入了还原论的泥潭之中，因为根据耶利内克的理解，法规范最终只是“一种实然规定，它反映了具有规制能力的人的（心理学的）主观意识，并且根据这种对于法规范本质彻底的心理学的基础观点（Grundanschauung），而这揭示了耶利内克的学说本质上属于一种极端的经验主义的事实。”[13]可见，耶利内克最终将规范还原到了一种事实之上，这种还原显然违反了实然和应然分离的认识论前提，故而存在着矛盾。

以上就是凯尔森对于耶利内克的主要批判，那么凯尔森自己又是如何解决这些问题，以避免传统二元论的错误的呢？[14]首先在认识论上，凯尔森为了坚持实然与应然的分离，他提出在实然世界和应然世界中存在着认识原则上的不同，即自然世界中因果律和应然世界中归结律（Zurechnung）之间的对立，无论是实然还是应然，它们所指向的认识对象都是相同的，都是人的行为，但是它们对于如何联系和解释人的这种行为的方式是不同的。应然世界中的规范作为一种解释框架，固然规范所指向的是一系列事实，但是使得这些事实联系在一起的“既不是其事实性，也不是其自然的即通过因果法则来确定的，在自然系统中被决定的实然，而是与这一行为绑定在一起的客观意义，”而这种客观意义只能通过规范从才能被人们所认识，故而“这一判断是一种特殊的，即规范性诠释的结论。”[15]规范之间用以决定不同事实构成之间的联系的方式也不再是自然世界中的因果律，而是一种归结律，其与因果律的相似之处在于它也是一种假言命题，并在法律命题中发挥着和因果律相似的作用，即用以联结两个不同的事实要素。不同之处在于两者所表述的关系不同，前者所表述的是一种独立于人的意志之外的作为原因的条件和作为结果的后果之间的关系，后者所表述的是通过人类制定的规范所建构的一种应当的规范关系，此外因果律的链条在原因和结果两个方向上都是无限的，因为“每一个具体的原因都必须被视为另一个原因的后果，而每一个具体的后果都必须被视为另一个后果的原因。”[16]与之对应的是，归结律中成员的数量是有限的，存在着归结终点（也即先天原因（prima causa））。[17]由此两个世界中对事物的认识原得以区分。

这种不同所带来的一个后果是规范评价上的不同，在应然世界中我们会用“效力”（Geltung）去指涉规范这种特殊存在，即表达了一种应当的关系存在，值得一提的是这种存在与赋予其意义的意志行为是可以脱离的。规范依然有效，即便其背后的意志行为不再存在了，这是日常法律生活中的常态，法规范在立法大会获得通过之后，尽管立法大会后续被解散或者其中人员被变更了，在现有政权没有被颠覆的情况下，它依然是有效的。凯尔森甚至认为“只有当意志行为（它的意义是这一规范）不再存在时，规范才开始生效。”[18]故此在应然世界中对于规范的评价是有效或者无效，甚至当一个规范无效时，也就意味着它在应然世界中的消失。在实然世界中，对于规范的评价是以“实效”（Wirklichkeit）为基础的，它表达了这样的含义，即规范在事实上得到了适用和遵守。需要注意的是，在两种评价标准之间是存在着某种关联的，虽然一个没有实效的规范在应然世界中依然可以被评价为有效力的规范，但是在现实生活中，这种情况无疑是荒谬的。因而凯尔森在此做出了一个让步，将实效作为一种底限性标准的存在，即“只有某个法律规范所调整的人类行为与它在事实上相符，或至少是某个法律规范所调整的人类行为与它在事实上相符，或至少是某种程度上相符时，这一法律规范才会被视为是客观上有效的。”[19]虽然凯尔森承认了两者存在着一定的关联，但是依然反复强调两者在认识论上的基础是不同的，因此不可混淆。

在区分了认识论原则和评价标准之后，凯尔森成功地坚持了其认识论的前提，即实然世界和应然世界的区分（即两个世界理论），它强调了应然和实然之间的绝对区分，因此也避免落入了还原论的泥沼之中。但是基于这种区分出现了一个问题，即基于归结律的要求，在应然世界中不同事物之间的联系是有尽头的，需要存在一个归结终点，将之作为效力的最终归宿，为此凯尔森提出了一个新的概念，即基础规范（Grundnorm）。正如之前所强调的在应然世界中必须存在一个归结终点，在凯尔森的理论构想中这个终点就是基础规范，它作为一种先验逻辑预设是所有规范效力的最后依据，同时它也是规范统一性的本质，即“特定规范之所以属于特定秩序，是因为它最终的效力基础是这一秩序的基础规范。这一基础规范构成了众多规范的统一性，因为它是所有属于这一秩序之规范的效力基础。”[20]

从基础规范中通过逻辑可以推导而来的是规范的阶层构造理论。凯尔森始终强调纯粹法学说是一个关于实在法的学说，它所做的是对于实在法的描述，而这种描述的前提是一个现实存在的实在法体系，这种实在法体现的现实存在是凯尔森纯粹法学说理论的前提。由此如何描述这个复杂的体系也是凯尔森纯粹法学说的一个重要问题，这个体系中包含着效力范围不同的各种规范，如宪法、一般法律、个案判决等，它们之间客观上还存在着一种上下的从属关系，为了解决这一问题，凯尔森引入了阶层构造理论，阶层构造理论中的效力基础就是基础规范，从它出发通过区分法创制（Rechtserzeugung）和法适用（Rechtsanwendung）两种行为将实在法体系紧密地联系在了一起。值得注意的是，虽然凯尔森区分了法创制和法适用两个行为，但是他认为这两个行为之间并不是截然对立的。在整个法秩序的运作过程中，除了基础规范到宪法是一种纯粹的法创制和最后的个案判决的作出是一种纯粹的法适用之外，其他所有的行为都同时包含着着法创制和法适用，正是借此，基础规范才得以将其效力传递至每一个规范之上。

至此，凯尔森借助基础规范、归结律和阶层构造理论得以坚持了其认识论的前提，即应然世界和实然世界的截然区分，避免了和耶利内克一样走向还原论的泥沼之中，接续了拉班德以来实证主义的理想，将非法学的方法排斥出法学范畴之外，实现法学的纯粹性。

三、赫尔曼·黑勒、埃利希·考夫曼和反实证主义的人文学科（Geisteswissenschaft）：实然和应该的必然联系

虽然我们通常认为在格贝尓和拉班德成功将民法的概念法学成功移植到公法之上后，德国实证主义已经统治了整个公法学界，但事实上在1866年到1914年这段普遍认为拉班德-耶利内克实证主义最为鼎盛的时期，实证主义依然不乏许多反对者。随后的一战和魏玛时期，伴随着民法中对于法中目的的发现、自由法运动与利益法学的兴起和社会科学地位的提升，这种反对浪潮在公法学中也愈演愈烈。在这股反实证主义的浪潮中，声势最为浩大、做出最多贡献的无疑是以鲁道夫·斯门德、埃利希·考夫曼和赫尔曼·黑勒等人为代表的人文学科方向（Die geisteswissenschaftliche Richtung）[21]，他们反对将法规范的效力基础还原到某个先验存在之上，意欲使实在法通过对于历史条件的回顾在社会学和伦理学中找到其实在的前提，以此证明方法论上实然和应然的必然联系。同时需要注意的是人文学科不是一个封闭紧密的学派，从考夫曼、斯门德到黑勒，他们自身的观点在日后的发展过程中也产生了巨大的变化，因而人文学科自身相较于考夫曼、斯门德和荷尔斯泰因（Günter Holstein）一开始提出的人文学科设想而言也有着很大的变化，可以说它一直处于发展的过程中。在人文学科内部，黑勒、考夫曼和斯门德等人各自的观点也大相径庭，因而并没有一个绝对一致的主张。但是细分下来在其中存在着两种路径，一个是以赫尔曼·黑勒为代表的社会学路径，另一个是以埃利希·考夫曼为代表的哲学（形而上学）路径。

（一） 赫尔曼·黑勒和作为人类文化一部分的国家

谁意欲从事国家法学或者国家学说的研究，赫尔曼·黑勒是绝对绕不开的人物，他在国家法学和国家学说领域提出的诸多问题已经成为了其中的核心问题，例如国家本质、国家的现实性和统一性、国家目的和证成等问题。黑勒以黑格尔的国家学说为其哲学基础，通过一种社会学的方式构建了自己的国家理论。他认为新康德主义的是与应当之间的区分是根本错误的，进而认为凯尔森以此为基础提出的国家和法秩序的同一论是一种滑稽的论断。尽管如此，黑勒并没有完全放弃法教义学的思维方式，而只是强调仅仅通过一种概念法学式的运作方式并不能完全理解法律的含义，因而需要结合一种历史社会学的实然和价值目的论的思考方式才能完全理解规范的内容，由此黑勒在经验性的国家的社会学说和法教义学的国家法学之间建立起了一种特定的联系。对于黑勒而言，国家并不是一种规范秩序，而是人类文化的一部分，国家学说也由此属于政治科学（政治科学又是社会科学的一部分）的一部分。在作为人类文化的一部分的国家这里，实然和应然之间的联系被找到了，两者的必然联系由此形成。遗憾的是在其庞大的理论建构中存在着许多模糊之处，尚未建立一个完整的体系。

即便如此，当时争论的各方都承认黑勒是一个天才，而他在当时最为人所承认的贡献就是对凯尔森的攻击，特别是那句“没有国家的国家学说”[22]的指责成为后人对凯尔森国家学说和国家法学理论攻击必会引用的论点，因而本文将通过还原黑勒对凯尔森的攻讦来还原黑勒理论中的重点。黑勒对凯尔森的纯粹法学说的反驳主要体现在以下两个方面：首先是在法学理论领域，黑勒指责凯尔森是一种制定法实证主义的逻辑主义的延续和更新；而在社会学领域，黑勒指责凯尔森是一种自然主义。

首先是凯尔森在法学领域的逻辑主义错误，逻辑主义是黑勒针对实证主义整体的指责，也包括制定法实证主义。制定法实证主义所代表的概念法学认为所有的规范都是自创生的，即法规范是借助逻辑仅仅通过思维活动就可以从现行法规范中推导得出，如此法规范在成为一个自足概念的同时，背后所存在的利益也被隐藏了起来，因而从结果上来看，法规范具有了一种“自然替代物”的功能，从中可以推导出对于“一种对于现状的维持”。[23]在此基础上，黑勒将凯尔森的纯粹法学说视为一种形式主义的自然法学说的变种，因为在其中完全无法探寻到法规范中最为重要的人类意志行为的存在。徒法不足以自行，所有的实在法都是由特定的立法机关所制定的。而在这一过程中，人类意志行为是不可或缺的，或者可以这么认为特定法秩序的构建是以某些行为人的意志行为作为前提的，法规范并不能替代这种意志行为。所以黑勒强调：“所有的实在法效力都根源于所有的规范都是通过人的实效（menschliche Wirksamkeit）才得以生效和维系，同时也是通过它被废止的。”[24]而凯尔森这种对于法规范自足的强调和对于人类意志行为的忽视，正与制定法实证主义的主张不谋而合，因而在黑勒看来，它们都属于逻辑主义，忽视了法规范背后的利益和人类意志行为在其中所发挥的作用。

显然，黑勒对于概念法学的指责无疑是合适的，可是这种“逻辑主义”的指责对于凯尔森而言也是合适的吗？对此，笔者认为黑勒忽略了纯粹法学中的阶层构造理论所发挥的作用。正是阶层构造理论的存在使得纯粹法学说可以逃脱黑勒的“逻辑主义”批判。在上文中业已提及了，阶层构造理论的基础是对于法创制行为和法适用行为的区分，除了最初的基础规范对于宪法规范的创设是一种纯粹的法适用之外，阶层构造理论中所有的规范都有法创制行为的参与，而法创制行为中人类意志行为发挥着十分重要的作用，同时凯尔森也承认了人类意志行为是法规范的内涵由来，他只是强调在法体系中用以联结各个规范的是一种效力链条，而这种效力链条的起点是基础规范，但这种被预设的基础规范所提供的仅仅是“对创设规范之构成要件的设定，对制定规范之权威的授权或——同样的意思是说——这样一个规制，它规定了基于这一基础规范之秩序的一般规范与个别规范应当如何被创设。”[25]基础规范规定了形式，而具体规范的内容则需要由人类意志行为去负责填充，因而黑勒指责凯尔森的纯粹法学和制定法实证主义一样属于逻辑主义，忽略了人类意志行为的作用，是毫无道理的。但是从另一个方面看，黑勒认为凯尔森的学说是一种形式主义的自然法学说，其形式主义的评价却是相当贴切，可为何黑勒会认为它是一种自然法学说呢？这主要源于黑勒对于基础规范的误解，即将所谓的基础规范理解为一种自然法意义上的政治伦理的法效力前提，但是实际上所谓的基础规范是凯尔森的一种先验预设，但是这种规范是身处于实在法体系之内的，凯尔森认为历史上的第一部宪法效力是由基础规范所预设的，第一部宪法终究还是现实存在的实在法，先验预设的只是它的规范效力。此外凯尔森的基础规范并不具有自然法学说的伦理—政治辩护功能，它并不预设某种正义观是绝对正确的。

而黑勒提出的第二个针对实证主义（特别是针对凯尔森的纯粹法学说）的指责是他们犯了自然主义的错误。黑勒指责凯尔森将物理行为、人类行为井然有序地安置在“现实”的自然之中，由此赋予它们“自然”之意，而同时将那些联系人与行为的内涵理想地置于“精神”（Geist）的领域之中，这种内涵由此只能是“非现实的”。[26]虽然凯尔森运用这种方法成功地将实然与应然区分了开来，但是其根据由自然科学的方法所确定的社会学概念在原有社会学的视野中只剩下了一个简陋的现实概念而已。[27]乍看之下，黑勒的这个指责似乎有点难以理解，为何在指责凯尔森犯了逻辑主义的错误的情况下，又指责他犯了自然主义的错误？逻辑主义和自然主义似乎是两个完全不相容的词，如何可以同时归结到凯尔森的纯粹法学说之上呢？其实可以这么看待这里的逻辑主义和自然主义的关系，前面的逻辑主义更多是指责凯尔森追求客观和方法纯粹导致了其内容上的空洞，忽略了在国家和法规范中最为重要的人类意志行为和背后的目的及利益。而这里的自然主义是从根源的角度去探寻为何会出现前面的逻辑主义的问题，其根源在于凯尔森对于自然科学的拙劣的模仿，凯尔森对于科学的理解是建立在当时的自然科学之上的，这导致了他在追求法学的科学性和纯粹性的时候，会不由自主地拿自然科学作为模仿的范式去构建其纯粹法学说。此种比附在黑勒看来是完全错误的，因为社会学和法学并不是自然科学，其作为一种文化科学或者人文学科，并不能做到像自然科学那样的精确。也正因此新康德主义那种“非辩证的自然—精神的二元对立”[28]是不能理解其中那种复杂的关系的。值得一提的是，黑勒同样以此攻击了马克思，他认为他和凯尔森一样将意识现象（Bewusstseinsphänomene）归结到一种简单的功能联系上，并由此将意义联系（Sinnzusammenhänge）消解为一种经验行为。[29]

黑勒的这一指责无疑是切中了凯尔森的要害，自基尔希曼对法学的方法和其科学性提出怀疑以来，德国法学家们就在试图为法学的科学性而辩护，试图为法学找到可以区别于其他科学的方法论，而凯尔森所找到的就是新康德主义的实然与应然的区分和认识方法决定认识对象的路径，但是在贯彻这种方法的同时，凯尔森依然是以自然科学为模板，所以他才会十分强调方法的纯粹性，要避免方法上的综合主义。而由此所带来的是纯粹法学说除了很准确地描述了实在法体系的运作过程之外毫无他用，例如在法律解释上，凯尔森强调只有具有权威的法律适用机关所作出的解释才是真意解释，[30]而这对于实践而言毫无作用。那么黑勒又是如何将利益在方法论层面照进公法规范之中的呢？对此他的论述存在诸多模糊之处，但总体上与埃米尔·拉斯克的观点相一致。[31]在1905年出版的《法哲学》中，拉斯克发展了一个原初的且挑剔的对于法学的证成，其核心命题是：“法律科学对于我们而言与之不同的是，它仅仅阐释了一个与被思维的含义世界完全不可进行比较的纯粹经验性操作（empiristisches Operieren）的方法。”[32]怎么理解这种纯粹经验性操作呢？拉斯克跟随了其导师里凯尔特的观点，认为法学属于文化科学的一部分，以此突破实然和应然带来的束缚，并强调“与所有柏拉图化的两个世界理论不同，对于批判价值学说来说，经验现实以及依此为据的历史生活的经验现实是唯一的一种实在（Realität）”[33]由此，“法律既可以作为一个真正的文化因素，也可以作为一个意义的综合体，或者更准确地说是规范性意义的综合体来考察其教条主义内容。”[34]通过这种方式，拉斯克在实然与应然两个世界之间开创了第三个领域，这个领域兼具实然和应然两个特征，是连接两个世界的通道，而法学所研究的对象正是身处这个领域，支持这一观点的黑勒并没有在这个基础上发展出一套令人信服的理论，而只是强调国家学说和国家法学中的目的论色彩，因而要将它们作为政治学（社会科学）的一部分去理解，以破除制定法实证主义的方法论纯粹性迷信，实现实然和应然的必然结合。

（二） 埃利希·考夫曼和作为“道德有机体”（sittlicher Organismus）的国家

如果黑勒只能在广义上属于人文科学方向的话，那么埃利希·考夫曼即便是在最为狭义的人文科学的定义之下都属于其中的核心人物，他借助黑格尔哲学与当时法哲学中盛行的新康德主义对抗，将理念论的自然法思想和民族主义的权力国家思想结合，并通过目的论的历史理论为公平和正义提供了一个标准，通过哲学层面对于法学方法的反思证明了在方法论上实然和应然的必然结合。[35]

在当时的法哲学领域出现了依托胡塞尔的现象学、尼古拉·哈特曼的本体论哲学等以反对实证主义的潮流，它们认为以凯尔森为代表的新康德主义法哲学已经过时了，考夫曼所著的《新康德主义法哲学批判》（Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie）就是其中的代表，考夫曼认为新康德主义法哲学的前提（即实然世界和应然世界的划分）误解了康德原来的含义，并且在理论构建中也没有遵循这一划分，出现了自相矛盾，新康德主义法哲学（如凯尔森与耶利内克）虽然强调了实然世界和应然世界的分离，但是它们同时强调先验的纯粹形式和价值世界应该赋予经验世界以意义，如何实现这种联系呢？[36]显然这种实然世界和应然世界之间的联系是复杂的，新康德主义法哲学并没有回答这一问题。对此考夫曼指出，理性的形式世界对于经验世界而言应该是构成性和规定性的，而这里的规定性，考夫曼认为是作为一种标准去理解形式世界对于经验世界的规定，它可以是一个目标，理想的认识，一种意志，甚至是历史哲学意义上正确的发展方向。[37]新康德主义法哲学拒绝这种理解的原因在于他们误解了康德，在考夫曼看来，当康德提出应然世界需要赋予实然世界含义的时候，其意味着“在康德那里，其理性理念（Vernuftideen）并不是纯粹的形式，而是实在的内容。”[38]对此考夫曼对施塔姆勒的揶揄很好地表达了这一观点，施塔姆勒将自己提出的“社会理念”（soziales Ideal）比作北极星，认为它发挥着指引着社会的运行的作用，考夫曼对此反驳道：“北极星和罗盘一样对于那些不知道自己要去哪儿的人而言毫无作用。”[39]法规范也是如此，没有任何内容而只强调形式的法规范并不解决任何问题，即便新康德主义法哲学的前提没有矛盾，即一种纯粹的形式体系是存在的，它也没办法回答以下问题，诸如为什么我们需要遵守这个法规范，而不是那个法规范？为什么这个法规范是正确的，而另外一个是错误的？因而在应然世界中必须以某种实效作为前提，不然就会像新康德主义法哲学一样导致我们“在实效的海洋中漫无目的地四处漂流。”[40]

随后考夫曼分析了为何新康德主义法哲学会出现这样的误读，在他看来这一误读的根源是它们对康德哲学基础的忽略，而康德哲学的基础和其灵魂就在于：“对经验性实效的合理性、对人的无限完美性和对历史的永恒进步的坚定信念。”[41]对这一灵魂的无视导致了新康德主义法哲学内容上的空洞，虽然新康德主义法哲学一直拒斥形而上学，但最后对于形式和纯粹的强调，使得那抽象，无意义的、内容空洞的、理性的“纯粹”变成了它们的形而上学，而没有真实概念的认识论、没有灵魂的心理学、没有法理念的法学、没有伦理概念的伦理学和对具体精神没有任何感受的人文学科就是这个时代（新康德主义法哲学）的孩子。[42]从考夫曼的批判中，可以发现他的批判和黑勒的第一个批判有些类似，都是认为实证主义过于空洞，以致于不能应对变化中的社会，无法跟上历史的进步。这也是考夫曼和黑勒之间的不同，前者从哲学层面去探究问题发生的根源，从哲学层面去解决这一问题，他谋求为法哲学找到新的合适的理论基础，而最后他所找到的就是黑格尔与（他所认为的）晚期康德和国家有机体说。

为了理解考夫曼的解决方案，首先要说明的是考夫曼虽然支持国家有机体说，但并不否认个人和各种社会组织存在着自由。在他看来个人的本质分为两个方面，一方面对于自我构造（Selbstgestaltung）或者自我完善的追求，另一面就是追求对外部构造发挥影响，后一追求在伦理上还必须是善的，由此个体可以成为自己的目的，这种对于自我完善和对外部发挥作用的追求是历史发展所必需的，在这之中个人自由甚至是能如此发展的基础。[43]于此考夫曼的这种目的论思考已经接近于一种历史哲学的思想，因为在历史哲学中，这种物质存在的目的论同样意味着理念在表象世界中追求实现的目的论冲动，此外他还把历史上自由的人视为实现这种永久理念的一种器官，即这种理念的实现需要行为人的自我实现。[44]这种目的论就此而言十分接近于黑格尔的哲学，将经验层面的个人努力和个人追求视为伦理上的标准，由此成功摆脱了实然与应然的分离。不同的是，考夫曼强调民族共同体（nationale Volksgemeinschaft）也具有这样的结构，即一方面追求形成自己的民族特征，另一方面追求对世界历史产生影响。那么，个人和民族共同体是如何统一的呢？国家又在其中起了什么样的作用呢？

要回答这个问题，首先要理清民族共同体和国家之间的关系。民族共同体是不同于个人的客观存在，它也不是由个人通过社会契约所形成，毋宁是在历史中自然形成的，考夫曼将之称为“精神个体”（geistige Individualität）[45]。这种“精神个体”的特殊之处就在于其特殊的民族精神（Volksgeist）：“民族精神是一种客观现实的重要存在，它对个体并在个体内部发挥作用，但是其与个人的灵魂生命一样是一种主要的现实……个体从其出生开始就能感受到民族精神的存在，且受到它的塑造；并在被它吸收和塑造之后，成为其中的一部分。”[46]这种民族精神无疑是规范的（应然的），但考夫曼强调它同时也是经验的（实然的），因为民族精神和经济、社会、人种和地理环境之间有着联系，其中地理环境的影响尤其重要，所以考夫曼才会认为民族精神是由定居在某个地区的民族所塑造的，这个过程是一个历史发展的过程，其对内不断聚合统一，对外形成了一个与其他民族不同的存在，由此形成了一个政治实体。[47]而这个政治实体的最终体现就是国家，同时结合前文业已提及的民族共同体具有两个追求，民族共同体会最终追求形成自己的国家，由此形成的国家也会蕴含其民族精神中所有的特殊追求，这个意识到自我的民族作为国家理念的对象，将其民族理念转化为了国家理念，并由此赋予了国家理念以正当性。由此形成的国家首先会追求法律目的和文化目的，国家将成为民族共同体根据其民族特性所建立的个人法秩序的守护者，[48]需要注意的是这两种目的都是在历史发展过程中形成的，每个民族都不相同。此外国家还会追求权力目的，如若其意欲在外部对世界历史的形成和发展产生影响，在内部能动员各种力量，权力对于国家而言不可或缺。

由此回到前文所提及的问题，它就变成了国家和个人之间的统一性问题，对于这个问题的回答要分两个方面。第一个问题：国家作为高于个人的存在和个人为何是统一的，对于统一性问题前面在梳理国家和民族共同体关系的时候业已谈及，在个人出生之初就会受到民族精神的影响，并被其接纳为其中的一部分，在这个过程中个体的目的就被吸纳入民族共同体的目的之中，在此考夫曼追随了黑格尔的观点，认为“每个个体……通过整体理念……根据其地位和功能来确定自身。”[49]而在这之中，国家相较于其他组织体所具有的目的是最普遍的也是最全面的，因为国家所承载的就是民族共同体的目的，由此个体自然需要从属于国家，并在国家中获得统一。由此带来的第二个问题就是在承认个人自由于世界历史形成和发展过程中所具有的重要作用的情况下，如何保障个人自由呢？对此考夫曼提出了一个新的概念，即可接受性（Zumutbarkeit），即“对其中的个体而言，只有当整体目的在伦理层面是可接受的情况下，其才能被要求服从这一目的。”[50]因而国家作为一个统一的载体，只有当“最终从属于它意味着个体的获利，而不是损失的时候，”[51]才是可能的。国家由此在伦理层面上和一种组织体原则联系了起来。国家反映并促进了从属于它的个体和组织的目的，并且当整体目的是可接受的情况下，要求个体服从这一目的，而不必动用强迫的方式，通过这种方式国家成为了考夫曼的“道德有机体”。

国家这一“道德有机体”作为整体利益的器官，可以要求从属于它的个体服从其所代表的整体目的，无论个体是否知道这一目的的内容，无论国家提出的要求是直接还是间接地实现这一目的，也无论国家通过何种法律形式要求个体去遵守。[52]另一方面，为了防止国家权力过大，考夫曼引入了伦理的组织原则来限制国家权力，以避免国家和个体的冲突陷入难以挽回的情况，保障个体在服从国家的目的的同时，依然可以有空间去发展自身，其在宪法上具体表现为人民主权原则、权力分立原则和基本权利。前两者属于政治领域，以保障国家可以理性运行。[53]最后一个属于私人领域，限制国家行为，使其服从某些命令和禁令，保障个体可以发展自己，保障社会组织的形成。[54]由此考夫曼借助其“道德有机体”的国家概念实现了在方法论上应然和实然的必然结合，强调法律的规范性基础（应然）必须以某种实然（作为“道德有机体”的国家）作为基础，由此制定法实证主义的方法论纯粹性要求也将不攻自破。

四、实证主义的回应与改变：实然与应然有条件的分离

回到魏玛方法论争端中的制定法实证主义一边，在拉班德提出公法版本的概念法学，强调法学方法的纯粹性以来，制定法实证主义一直统治着公法领域，但是其内部的主张渐渐发生了转变，这种转变最早是从耶利内克开始。到魏玛时期以后，实证主义针对维也纳学派和反实证主义的双重攻击下，更是与拉班德所提倡的概念法学渐行渐远，理查德·托马（Richard Thoma）和格哈德·安许茨（Gerhard Anschütz）就是其中的代表。

（一） 格奥尔格·耶利内克和两面学说

耶利内克所处时代的大部分时候，拉班德所创造的制定法实证主义（概念法学）都处于统治地位，他与拉班德良好的关系使得他自然也对制定法实证主义抱持好感，并在一定程度上可以归属于拉班德学派之中。但在耶利内克继承海德堡的教席之时，他所面临的情况发生了巨大的变化，简单的说来就是概念法学越来越受到人们的质疑。拉班德写作《德意志帝国国家法》的年代是德国公法学开始摆脱自然法的影响，德意志帝国获得统一的时代，所以拉班德才会提出要将政治等非法学的思考排斥出法学之外，建立纯粹的法学。同时拉班德的《德意志帝国国家法》和其概念法学具有很强的保守主义倾向。他所做的主要工作是将俾斯麦时期所形成的制度以法律的形式规定下来，通过提出国家作为一种法人的构建方式，强调国家意志的重要性，重构了当时公法的教义学体系，以此为俾斯麦宪法作注，证明其正当性。而这种具有极强官僚制色彩的教义学建构已经不适应于当时的社会发展，而不允许政治、社会思考进入法学的概念法学显然无法应对这种变化，制定法实证主义因而受到了越来越多的攻击，其统治开始松动。面对这样的情况耶利内克开始反思概念法学的方法论基础，其试图在保持实证主义底色基本不变的情况下，构建起社会、政治与法学之间的联系，《主观公权利体系》、《一般国家学》等一系列重要著作就是在这个背景下所诞生的，从中所阐发的新的实证主义方法论正是上文中凯尔森所批判的两面学说，其中对于应然和实然采取的是一种有条件分离的态度，即承认应然和实然的分离，但这种分离仅仅是就其内部而言的，例如在国家法学说内部，其方法依然是规范（应然）的，需要保持其纯粹性，但就国家学说（法学）整体而言，应然和实然需要建立联系。

对此，耶利内克在认识论上倒向了当时盛行的新康德主义，坚持实然与应然的划分，而与凯尔森不同的是，耶利内克认为我们在认识事物的时候，认识对象本身的性质决定了我们采用何种认识方法去认识它，他在《主观公权利体系》中通过一个例子解释了这种认识过程：一部交响乐，可以从不同的视角去分析它，对于科学家而言，它可能是一种空气的震动，而对于音乐家而言，这是一种美学的研究对象。[55]将之类比到国家之上，耶利内克认为国家具有“双重本质”，即国家具有规范本质和经验本质，[56]而面对这两种本质，耶利内克提出要将国家学说分为两个部分，即社会学的国家学说和国家法学，“前者将国家的具体、历史……自然的实然作为其研究对象，而后者与之相反将在表达前者现实实然的应然法规范作为其研究对象。”[57]值得注意的是耶利内克将科学分为三个部分，即“阐释性（描述性）、解释性（理论性）和运用性（实践性），第一部分旨在确定和整理现象，第二部分旨在解释现象之间的联系，而第三部分旨在教授实践目标的可用性。”[58]包含着国家法学和社会学的国家学说的一般国家学都属于解释性科学，所以无论是国家法学还是社会学的国家学说，它们的目标都是解释现象之间的联系，研究对象也都是国家，只是在方法上两者有着根本性的不同。这一结论相当符合耶利内克的认识论前提，尽管对于方法上两者究竟有何种不同，耶利内克自己也语焉不详。由此所形成的国家法学和社会学的国家学说之间的对立保障了法规范的实在性，因为在法学内部，它依然按照拉班德的设想保持了方法的纯粹性。于此同时，对于概念法学无法应对社会变化的问题，耶利内克引入了社会学的国家学说作为支撑，并强调在国家法学和社会学的国家学说之间是存在联系的，因为“对于有意义的关于国家法学问题的研究而言，……认识到在国家法学和社会学的国家学说之间存在联系是最为重要的。”[59]

那么如何联系两者呢？对此耶利内克没有给出明确的答案，他只是强调国家法学的研究需要依托社会学的国家学说的研究成果，不然所得出的结论就会是片面的、不正确的。笔者推测政治学可以作为联结两者的桥梁，耶利内克认为政治学是以国家为对象的运用性科学，“它是研究如何实现具体国家目的的学说，因而它对国家现象的观察会置于特定目的论视角之下，由此为评判国家情况和关系提供批判性标准。”[60]在耶利内克的眼中，政治学和社会学的国家学说一样是以价值判断，而非认识判断作为其研究对象，两者在研究内容和成果上会有诸多共同之处，而在另一方面，政治学所处理的价值判断并非如社会学的国家学说一样是经验性的对象，而是和国家法学一样处理的是规范性的对象，是一种实然的应然，因而政治学在耶利内克看来是具有一种双重立场的。[61]可见，虽然耶利内克十分强调政治学和国家法学与社会学的国家学说之间的不同，但是它具有的双重立场使得其成为了耶利内克学说中最适合成为沟通国家法学和社会学的国家学说之间的桥梁。甚至耶利内克提出了没有政治学的国家法学研究是不可想象的，因为没有政治学，国家法学将陷入歧途，变成一门远离生活的纯粹学院派的学科。[62]为此耶利内克提出了沟通政治学和国家法学的两个基本原则：其一，凡是“政治上不可能的对象”都不能成为国家法学的研究对象，其二，耶利内克称之为“对于最高国家机关行为合法性的推定”，即“只要没有任何有权反对这些机构的行为的人提出法律异议或宣布其无效，即便按照宪法规定的字面解释会得出相反的结论，这些机构的行为也必须被视为是合法的。”[63]通过这两个基本原则，政治学和国家法学被联系在了一起，同时由于政治学和社会学的国家学说之间本就存在诸多联系，政治学的分析离不开社会学的国家学说的结论作支撑，因而实然和应然，法律和社会之间的渠道就被建立了起来，同时第二个基本原则强调对于国家机关行为的合法推定，保障了法规范的实在性，耶利内克由此成功地在实证主义的底色之上建构起了沟通法律和社会的桥梁。

综上所述，耶利内克在其晚期已经发现了概念法学的弊病，并对此作出了改变，让它足以应对社会的变化。因为通过在方法论中引入政治学和社会学的国家法学，耶利内克的教义学体系并不像概念法学那般僵化，在方法论上并没有完全恪守拉班德所要求的方法论上的纯粹性要求，而是抱持一种应然与实然有条件分离的态度，使得社会和政治因素进入法学领域，并发挥重要的限制作用。

（二） 理查德·托马和格哈德·安许茨与温和实证主义

实证主义是魏玛时期的方法论争端中最为庞大的一个群体，其中的主张也各不相同，但他们在方法论上都认同将政治排斥出法学的范畴之外。其中大部分依然抱持着概念法学的主张，如西格弗里德·布里（Siegfried Brie），奥托·迈耶(Otto Meyer)等人，他们大部分都年岁偏大，或是在德意志帝国时代就是概念法学的支持者，到魏玛共和国时期已经荣休，但依然活跃在学术舞台之上，西格弗里德·布里就是其中的代表人物，或是虽然对于魏玛共和国诞生于战争和革命之中而感到遗憾，但愿意为维护其存在和完善其教义学体系而努力，他们其中大部分都认为议会制较之原先的君主制在国家生命上是一种进步，奥托·迈耶是其中的代表人物。但是由于这些概念法学的支持者在魏玛时期的工作大部分集中于公法的教义学建构，很少参与到对于公法方法论的争端中来。[64]所以真正代表实证主义站在舞台中央参与方法论争端的是以理查德·托马和格哈德·安许茨为代表的温和实证主义（der gemäßigte Positivismus）[65]，下文的论述也将围绕他们的主张而展开。

温和实证主义最大的改变在于它没有那么坚持法学方法的纯粹性，至少没有凯尔森与概念法学那么极端，例如托马就十分反对凯尔森这种对于一般法学、特别是对于国家学说的贫瘠化。[66]更毋宁之，温和实证主义试图在法学中让政治—社会、伦理的和哲学的视角重新焕发活力，以托马为例，在制定法实证主义受到攻击之后，他所作出的回应是试图重构国家概念，以保证它同时根植于实然领域和应然领域之中，并在国家概念这里统一法学的观察方式和社会学的观察方式，以实现应然与实然有条件的分离。[67]这种主张明显还是受到了耶利内克和当时现象学的影响，试图在方法论层面挽救实证主义，以避免反实证主义对此内容空洞的反驳。遗憾的是托马所作的方法论上的努力并不成功，其方法论上的统一仅仅是术语层面的统一，法学的方法和以马克斯·韦伯为基础的社会学方法在他的整体理论构建中所起到的仅仅是补充性作用，并最终导向了这样的观点，即法学视角和社会学视角被理解为互相独立、毫无联系的两个视角。但是他意欲赋予国家概念很强的现实关联，这种追求是十分明显的，尽管这种倾向在他的宪法教义学的体系建构中表现的并不明显。[68]温和实证主义和制定法实证主义于此产生了分歧，因为概念法学所强调的是将非法学思考从法学领域彻底排斥出去，这是否意味着温和实证主义放弃了实证主义的纯粹性呢？

其实不然，温和实证主义固然因为反实证主义的攻击做出了让步，将目的论解释方法重新纳入法学建构之中，甚至强调正是因为有了这种目的论的思考方式，法学才能成为一门科学：“一项法律研究只有在将法律原则的排序和解释与对其“强力和权力”的阐述结合起来，揭示其历史，了解其政治目的和社会意义，并从有待明确的评价标准中批判性地阐明它们时，才能上升到完全的科学地位。”[69]由此托马和安许茨直言，没有国家法学研究中没有政治是不可想象的。[70]但实际上温和实证主义在做出退让的同时，依然在两个方面可以看出其依然坚持了实证主义的主张，即将非法学思考（特别是政治思考）排斥出法学领域之中，只是没有概念法学和凯尔森那么极端。一方面温和实证主义强调不能毫无差别地将政治学论证和宪法教义学论证混为一谈。托马提出：在解决具体问题时，法教义学者得到的是相互矛盾但本身在逻辑上是合理的构造和结论，而在这种情况下，他们就需要动用自己的价值判断。[71]于此同时警告道，不要把法律教义学与历史推导、社会学解释、政治批判和法哲学鉴赏混为一谈。[72]故而在受到反实证主义的影响下，温和实证主义对非法学方法的态度是：他们并不拒绝在法学中引入如政治、哲学等其他思考，只是要求在论证中要求明确地展示它们，并抵制在论证中过早地采用它们。正如托马在1922年第一届国家法学教师大会上所强调的：关于审查法的问题，只有当逻辑上无法解决的时候，才能交给“主观利益衡量”（subjektiver Interessenabwägung）和“对目的的考量”（Erwägungen der Zweckmäßigkeit）。[73]

另一方面，温和实证主义将诸如国家的正当性和宪法的效力基础等问题视为元法学问题，而拒绝将其纳入法学领域之中，对此安许茨就直言：“正当性不属于法与国家的核心部分。”[74]温和实证主义采取这样的方式，其主要目的在于反对反实证主义借由质疑魏玛宪法的革命来源，来否定魏玛宪法的有效性。[75]而这背后所暗含的是温和实证主义对实效的重视。当法秩序已经在事实上发挥了作用，温和实证主义乐于承认其具有规范效力。其他任何东西，即对革命和新宪法秩序的任何评价，除了它事实上已经占了上风之外，都被拒绝了，因为它们不代表法学上的发现，而是一种政治价值判断。通过将属于元法律问题的正当性问题等逐出法学领域，在一定程度上体现了实证主义的方法论主张。此外对于现行有效规范的尊重，体现了温和实证主义保守的一面，但也在一定程度上保护了现有法秩序免受掌权者的侵害，限制了国家权力。

温和实证主义推定现行有效的法规范具有推定上的优先性，和概念法学一样具有很强的保守主义倾向，但是其在方法论上不似概念法学绝对地强调法学方法的纯粹性，相反它在法学领域引入了哲学、政治和社会学的思考，并强调在运用这些考量时，需要在论证中明确展现其思考过程，避免其他方法以一种法学方法的形式混在其中，所形成的是对法秩序推定而有条件的服从，这种方法论体现了应然与实然的有条件分离，在尊重实然（实效）的基础上，进行对于应然的推导。由此可见战后对于实证主义的批判显然是有失偏颇的，因为其所提倡的对方法的刻意披露，对前提的明确陈述和对论证的合理要求与其说是毒害了德国公法，毋宁是给德国公法留下了一笔重要财富。[76]

五、余论：魏玛方法论争端对公法教义学建构和法学科学性争论的启示

在这场影响战后公法走向的方法论争端中，凯尔森虽然继承了概念法学中的核心主张，即法学方法纯粹性要求，但他以其特有的新康德主义认识论立场（强调方法论层面实然世界和应然世界截然的分离）建构了一套与制定法实证主义完全不同的法理论，开启了当时德国公法学界对其方法论前提的反思。于此同时，反实证主义（特别是人文科学学派）借助黑格尔哲学、现象学等哲学思想，力图为公法在新康德主义之外找到新的理论基础，即以埃利希·考夫曼为代表的哲学路径和以赫尔曼·黑勒为代表的社会学路径证明了实然和应然之间的必然联系，力图让政治和历史要素在国家法学和国家学领域重新焕发活力。最后实证主义在纯粹法学说和反实证主义的攻击下虽然依然强调将政治因素从法学领域排斥出去，但也看到了制定法实证主义的方法论导致的教义学建构上的内容空洞，在方法论上做出了改变。耶利内克在他的理论晚期提出两面学说，坚持国家法学和社会学的国家学说方法不同的前提下，尝试以政治学沟通两者。温和实证主义虽然在方法论上没有成功的创新，并针对反实证主义的反驳做出了让步，提出了较之概念法学弱的方法论主张，即在法学方法无法发挥作用的情况下，引入目的论考量，并将正当性等元法律问题排斥出法学领域，强调在论证时要满足对方法的刻意披露，对前提的明确陈述和对论证的合理要求，以此在方法论层面实现应然与实然的有条件分离。

回到当下语境之中，这场方法论争端具有两个方面的借鉴作用，一方面对于公法方法论的建构而言：首先，虽然特定的公法法教义或许是有国界的，但是其背后的方法论作为知识和理论具备普适性特征。战后德国公法是现今继受国公法的重要学习对象，作为它背后方法论形成基础的魏玛方法论争端中各方所争论的问题对现今公法建构而言有着很强的参考价值，例如在魏玛方法论争端中体现的对于国家和平等权等抽象概念在不同方法论背景下在公法体系中的讨论就是其中一例。其次，从前文关于德国公法及其方法论的发展的论述中可以发现方法论的形成会受到当时的社会情况和时代背景的影响，甚至可以说是时代的变化推动着方法论的改变，这一点在魏玛方法论争端中体现得十分明显，因为德国一战的失败和革命的发生，魏玛共和国建立，但当时的公法学和背后的方法论难以应对由突然之间从帝制到议会共和制的改变而带来的社会剧变，导致了德国公法学者开始反思其方法论前提，并力图通过找到新的方法论基础，以建构适应于当时社会情况的公法教义学。因而在继受国公法的方法论讨论中要立足于本国特殊的社会情况和时代背景，在现行宪法规范的范围内进行讨论，以力图建构适应于本国国情的公法教义学体系。最后，从这场争端中可以发现，方法论背后都隐藏着个人的政治倾向，这些政治倾向直接影响了学者对于方法论立场的选择。例如作为一个民族主义者的考夫曼在他的方法论建构中强调在个人之上有更高的民族共同体存在，并提出是民族共同体中的民族意志创制了法，为实然世界创造了标准。

另一方面是针对当下法学方法和科学性而言，魏玛方法论争端围绕法学方法纯粹性问题而展开，即法学是否应该接纳诸如社会学、人类学和历史学等其他学科的研究方法，该问题正是法学方法和科学性的核心问题，对于该争端的审视可以得出：首先在魏玛方法论争端中争论各方都有着共同的前提，即对法学具有教义学方法的肯认，即便是反实证主义者也不会否认法学具有教义学方法，就黑勒而言，他虽然从社会学路径建构公法方法论，但他并未放弃或者否认法学的教义学立场，而只是力图证明仅仅具有教义学立场的法学是不足以应对社会的变化，并借助拉斯克和黑格尔的理论证明实然与应然的必然结合，提出对于国家问题和法学问题的研究需要将法学置于政治学（社会科学）的整体中进行思考。有的社科法学学者径直否定了法学的教义学立场，这对于魏玛争端各方而言显然是不可思议的。即便是今天的德国，在经历了二战后对于实证主义的反攻倒算和自然法的复兴，在它的教义学体系已经如此发达的情况下，他们也并没有放弃法学的教义学立场，在国家考试和日常教学中占据主导地位的鉴定式思考方式就是对此的明证。所以在继受国法学教义学体系尚未完善时，提出放弃法学的教义学立场，而完全以一种后现代的态度对待法学是否可行，笔者对此持有怀疑态度。其次是有些社科法学学者会将法教义学简单地视为一种逻辑层面的解释工作，由此简单套用对概念法学的批判来攻讦法教义学，但是从这场争端中可以发现，即便是立场最为极端的凯尔森，他也没有将法学方法简单地视为逻辑工作，阶层构造理论中法创制和法适用之间的区分就很好地体现了这一点，由此足可证明社科法学对于法教义学本身的认识是存在着偏差的。最后魏玛方法论争端中各方都发现了现有法（教义）学不足以面对社会变化的问题，而产生这一问题在方法论上的根源是作为规范的法律（应然）和作为客观现实的社会（实然）之间如何联结，他们都直面了这一问题，并试图以自己的方式重构法学的方法论基础，虽然其中依然不可避免地存在着诸多问题，但是他们对于根本问题的揭示和直面问题的勇气是我们所有人都值得学习的。

【注释】

[1] [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第二版），[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第2页。

[2] Hans Kelsen, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, Zeitschrift für öffentliches Recht 2 (1921), S.453-510.; Vgl. ders, Allgemeine Staatslehre, Herausgegeben von Matthias Jestaedt, 2017, S. 56-67.

[3] Vgl. Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland III,1999, S.159.

[4]德国学界多认为魏玛方法论争端中具有的极强保守主义倾向，导致了后续民族社会主义的产生,因而对此多持负面态度，但不得不看到的是在这场争端中的各方，如凯尔森，施密特和斯门德等人和他们在这场争端中出版的著作（如《宪法学说》，《宪法与实在宪法》）对于战后德国公法产生了巨大的影响，特别是施密特和斯门德，他们所培养的、受其影响的博士生们如恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）、恩斯特·鲁道夫·胡贝尔（Ernst Rudolf Huber）等都在战后成为了德国公法中举足轻重的人物。

[5][奥] 汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第二版），[德] 马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第1页。

[6] 同前注，第2页。

[7] Vgl. Kelsen, Staatslehre (Fn. 2), S. 57.

[8] Vgl. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl., 1921, S.11.

[9] Jellinek (Fn. 8), S.11.

[10] Vgl. Kelsen, Staatslehre (Fn. 2), S. 33-34.

[11] Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1923, S. XVII.

[12]Stanley L. Paulson, „Faktum/Wert-Distinktion, Zwei-Welten-Lehre und immanenter Sinn. Hans Kelsen als Neukantianer“, in Robert Alexy / Lukas H. Meyer / Stanley L. Paulson / Gerhard Sprenger (Hrsg.), Neukantianismus und Rechtsphilosophie. Mit einer Einleitung von Stanley L. Paulson, 2002, S.223.

[13] Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 1962, S.119.

[14] 凯尔森的学说在前期和晚期有着较大不同，至今对于凯尔森理论的分期也尚在讨论之中，但是在凯尔森对于耶利内克的指责中所引出的问题却是凯尔森纯粹法学说中一直在处理的核心问题，故而无论早期凯尔森还是晚期凯尔森的理论中这些问题都是讨论的重点，为了谋求早期和晚期凯尔森理论之间的平衡，笔者在下文讨论中将会对于两个时期中的共通点进行阐释。

[15] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第5页。

[16] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第117页。

[17] 参见[奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第100-103页，第116-118页。

[18] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第13页。

[19] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第13页。

[20] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第242页。

[21] 对于黑勒是否属于人文学科是存在争议的，例如施托莱斯就认为黑勒并不属于人文学科方向。Vgl.Stolleis (Fn. 3), S.185.而伦纳特认为从广义的角度来看，黑勒也可归属于人文学科方向，基于黑勒国家学说的底色依然是黑格尔的国家学说，笔者在此支持伦纳特的观点，将黑勒纳入人文学科方向之中。Vgl. Klaus Rennert, Die „geisteswissenschaftliche Richtung“ in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik, 1987, S.63.

[22] Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 55 (1926), S. 309;

[23] Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, 1927, S.197.

[24] Heller (Fn. 23)，S.268.

[25] [奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第244页。

[26] Vgl. Heller (Fn. 23), S.102.

[27] Hermann Heller, Staatslehre, in der Bearbeitung von Gerhart Niemeyer, 6.revidierte Auflage, 1983, S.180.

[28] Heller (Fn. 23), S.102.

[29]Christoph Müller, „Kritische Bemerkungen zur Auseinandersetzung Hermann Hellers mit Hans Kelsen“, in Christoph Müller, Ilse Staff (Hrsg.), Staatslehre in der Weimarer Republik Hermann Heller zu ehren, 1985, S.136.

[30] 参见[奥] 汉斯·凯尔森，同注5，第423-424页。

[31] Hans-Joachim Koch, Die staatrechtliche Methode im Streit um die Zwei-Seiten-Theorie des Staates (Jellinek, Kelsen, Heller), in Stanley L. Paulson, Martin Schulte (Hrsg.), Georg Jellinek: Beiträge zu Leben und Werk, 2000, S.385.

[32] Emil Lask, „Rechtsphilosophie“, in: Die Philosophie im Beginn des 20. Jahrhunderts. Festschrift für Kuno Fischer, 2 Aufl., 1907, S.315.

[33] Lask (Fn. 23), S.279.

[34] Lask (Fn. 23), S.311.

[35]Vgl. Stolleis (Fn. 3), S.176.

[36] Vgl. Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921, S.6 f.

[37] Kaufmann (Fn. 36), S.7.

[38] Kaufmann (Fn. 36), S.8.

[39] Kaufmann (Fn. 36), S.8.

[40] Kaufmann (Fn. 36), S.10.

[41] Kaufmann (Fn. 36), S.98.

[42] Kaufmann (Fn. 36), S.100.

[43] Vgl. Erich Kaufmann, Autorität und Freiheit, 1960, S.489.

[44] Vgl. Rennert (Fn. 21), S.181.

[45] Rennert (Fn. 21), S.168.

[46] Erich Kaufmann, Zur Problematik des Volkswillens, 1931, S.274.

[47] Vgl. Kaufmann (Fn. 46), S.275.

[48]Vgl. Erich Kaufmann, Auswärtige Gewalt und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von Amerika: eine rechtsvergleichende Studie über die Grundlagen des amerikanischen und deutschen Verfassungsrechts, 1908, S.177.

[49] Erich Kaufmann, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des neunzehnten Jahrhunderts: ein Vortrag, 1908, S.49.

[50] Erich Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus: eine rechtsphilosophische Studie zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriff, 1911, S.145.

[51] Kaufmann (Fn. 50), S.145.

[52] Vgl. Kaufmann (Fn. 50), S.145.

[53] Vgl. Erich Kaufmann, Grundfragen der künftigen Reichsverfassung, 1919, S.286.

[54] Vgl. Erich Kaufmann, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1952, S.521.

[55] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2 Aufl., 1905, S.14 f.

[56] Jellinek (Fn. 8), S.10.

[57] Jellinek (Fn. 8), S.20.

[58] Jellinek (Fn. 8), S.6.

[59] Jellinek (Fn. 8), S.12.

[60] Jellinek (Fn. 8), S.13.

[61] Vgl. Jellinek (Fn. 8), S.20.

[62] Vgl. Jellinek (Fn. 8), S.16.

[63] Jellinek (Fn. 8), S.18.

[64] Vgl. Stolleis (Fn. 3), S.159.

[65] Werner Heun, Der staatsrechtliche Positivismus in der weimarer Republik: Eine Konzeption im Widerstreit, Der Staat Vol. 28, No. 3 (1989), S.379.

[66] Richard Thoma, Art. ‚Staat, in Johannes Conrad, Ludwig Elster, Wilhelm Hector Richard Albrecht Lexis, Edgar Loening (Hrsg.), Handwörterbuch der Staatswissenschaften, Bd. VII, 4. Aufl., 1926, S.724.

[67] Vgl.Thoma(Fn. 66), S.724.

[68] Vgl. Heun (Fn. 65), S.386.

[69] Richard Thoma, Einleitung, in Richard Thoma, Gerhard Anschütz (Hrsg.) Handbuch des Deutschen Staatsrechts Bd. I,1930, S.1.

[70] Thoma (Fn. 69), S.6.

[71] Thoma (Fn. 69), S.4.

[72] Thoma (Fn. 69), S.4.

[73] Heun (Fn. 65), S.388.

[74] Thoma (Fn. 69), S.5.

[75] 对此的例证可以参见安许茨的论述，Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl. 1933 (Nachdruck 1965), Art. 70, Anm.2, S.369.

[76] Heun (Fn. 65), S.403.