一、引言

本文研究的问题是：一方面，我们对主观权利的理解在何种程度上必须要以康德为基础，另一方面这种理解又几乎同样必然要面对康德的法概念所引发的规范逻辑上的难题。[1]为什么这种分析要关注康德呢？因为显而易见的是，正是在康德实践哲学主要作品出版的时期，也就是1800年前后，欧洲关于法体系建构的认识发生了根本转变。从历史的角度来看，自19世纪至今，西方所有的法秩序都承认主观权利的核心地位，但这绝非理所当然。无论是古典的实践哲学还是罗马法都不承认个人的实体权利。从罗马的斯多葛学派（Stoa）一直到近代（Neuzeit），实践哲学的主要概念不是权利，而是义务。[2]即便是普芬道夫，其主要著作于1670年左右出版，他也不是根据权利而是根据义务来安排理性法的整个法体系和道德体系。主观权利，即归属于个人的实体法地位，不过是与义务并列的法技术上的辅助概念，处于边缘地位。[3]

18世纪，各地大学仍教授这种体系观念。但约自1800年起，也就是自康德开始，这种体系观念突然不再被传承下去，失去了规范性的效力。因此，关键问题是，为什么会发生这种转变。或者更准确地说，1850年以来主导的体系观念不再以义务，而是以权利，特别是主观的个人权利为中心，这种体系观念究竟具有何种规范性的优势？本文将论证以下命题：只有在自近代以来的现代性转向的背景下，才能理解这种范式变迁。经由这一转向，作为自治主体的个体最终成为唯一正当的规范制定者（Normgeber），从而也成为唯一可能的法律主体。[4]康德对法和道德的理解特别清晰地呈现了这些关联，而这与康德的思想在后康德法思想的继受史中的影响范围无关。

因此，后文并不是19世纪法律发展中康德法理论的继受史，而是以康德的法理论为例，对现代法思想的价值结构的基本要素进行的示例性研究。在此基础上，本文将表明：首先，康德的法哲学被称为“主观权利哲学”是合理的，因为它实际上以范式的形式包含了现代主观权利观念的重要规范性要素，揭示了为什么康德之后的法思想只能在这一基础上进行建构。其次，康德的法哲学也从范式上揭示了这种权利观的困境（Aporien）。最后，这能让我们以更深刻的洞察力来探讨当代法理论中主观权利概念引发的问题。

二、康德的法哲学作为“主观权利的哲学”

德国法哲学家、康德主义者约阿希姆·赫鲁施卡（Joachim Hruschka）称康德的法哲学为“主观权利哲学”，[5]这种说法初看令人惊讶。康德为主观权利的现代理解奠定了重要基础，这一点几乎毋庸置疑。但关键问题是，这些基础是什么。因为从表面上看，无法对康德法哲学进行这种解读。

康德的《道德形而上学》中既没有出现主观权利的概念，也没有直接对个人的自然权利进行哲学上的论证。总体而言，康德提及个人“权利”的频率并不比普芬道夫等人更高。相反，康德的法理论与普芬道夫的理性法传统并无不同，首先都是以自然法上的基本义务为基础。《道德形而上学》开篇对法理论的划分以“法义务的一般划分”为开端，包含乌尔比安的三项公式（Rechtsregel）：做一个正派的人（honeste vive）、不要伤害他人（neminem laede）以及各得其所（suum cuique tribue）。[6]此外，众所周知，从自然状态过渡到国家状态——用康德的话来说，就是从“私法”的“自然”状态过渡到“公法”的“公民”状态[7]——对整个法理论至关重要。在这一过渡过程中，康德提出了一种侧翼性的义务，即个人建立国家的义务，从而以法的形式保障在私法状态中仅暂时存在的权利。[8]

然而，至关重要的是，康德理性法的实质内容不再像普芬道夫的理性法那样，以自然法的基本义务如私法的履约义务为基础，而是首次彻底地以前国家的、规范性的权利为基础，这些权利甚至优先于建立国家的义务。因此，康德的法理论虽然在形式上继承了理性法传统，但却实现了一项重大革新，因为它在法伦理上将前国家的权利立基于自由原则，并将其作为整个国家装置的基础和界限。[9]

若要评估这一革新的意义，须说明康德的整体构想，它具有清晰的结构并且由法的证立（Rechtsbegründung）、私法和公法三个部分组成。[10]在第一个层面，康德首先关注的是如何将哲学的法理论的正当领域与道德哲学区分开来。在此，康德使用了两组标准，即区分合法性与道德性（Moralität），区分行为或立法的内在性与外在性（Äußerlichkeit）。[11]第二组标准最具决定性，它导致法与道德在内容上具有三重区别：首先，将法的正当的调整范围限于外部世界的对象；其次，将其限于完全的（vollkommen）义务或权利上，即那些可以通过外部的法的强制来实施的义务或权利；最后，将正当的法目的限缩在自由任意的外观（äußere Ansehung freier Willkür）上，由此得出国家对任意的控制是非法的，任何形式的国家父爱主义都不可接受。[12]

将法限于外在的调整对象、外在的可强制执行性和对形式的行为自由的外在的调整目的这样的三重限定，最终表现为康德著名的法的概念：“法是使一个人的任意按照普遍自由法则能够与另一个人的任意相兼容的条件之总和”。[13]换言之，法只涉及所有个体的外在行为自由，而不涉及作为定言命令（kategorischer Imperativ）核心的，进行道德性自我立法的内在自由。因此，康德的实践哲学不是提出了一种而是两种自由的概念：一是定言命令的内在自由，即基于义务而行为的义务；二是法理论上的外在自由，于法概念而言，外在自由只要求独立于他人的强制性任意。[14]因此，康德的法概念——这是它第四重的外在性——只是在其外在形式上符合定言命令的义务要求。[15]但事实上，康德的法概念与另一个自由概念，即现象意义上外在的自由概念存在关联。如果采用一种稍显夸张的表述方式，可以说，它使法的概念与不受他人强加的，普遍性的平等的自由融为一体，从而使针对自由主体本身的自由的义务面向没有了存在空间。

至此可以看出，为什么正是康德的法哲学表达了从义务到主观权利作为法思想核心秩序范畴这样一种现代转向。因为只有像康德一样将法理论与道德哲学区分开来，才没有必要甚至不可能，像自然法传统那样首先追问法中的“善”（Guten）或“应然”（Gesollten），并相应地将义务概念作为哲学的法理论的出发点。由此才产生了一个理论真空，主观权利的概念可以而且必然作为法思想的一个新的基础范畴进入到这个真空之中。[16]

之后，康德结合其法理论的另外两个阶段，即以法证立为基础的“私法”和“公法”，论证了主观权利的具体运作方式。如前所述，“私法”的对象是以权利概念为基础的前国家状态下的整个社会秩序。康德认为，私法体系源于“权利的一般分类”。在此，康德首次明确引入了主观权利，将其定义为“使他人承担义务的道德能力”，并最终将主观权利分为两类，即生而具有的权利（das angeborene Recht）或“内在的我的和你的”（das innere Mein und Dein）以及后天获得的权利（das erworbene Recht）或“外在的我的和你的”（das äußere Mein und Dein）。[17]

众所周知，“内在的我的和你的”只包括（必须要加上“外在的”）自由这一唯一生而具有的权利。[18]现在重要的是，通过先验哲学的演绎，也可以从“内在的我的和你的”中推导出作为先天综合法则（Rechtsgesetz）的全部的“外在的我的和你的”，并且它包括自然的私法的全部法素材。[19]换言之，康德将其法体系中所有相关的法律关系——即所有的私法关系——都建构为主观权利，将其视作唯一生而具有的自由权的产物（Ausfluss）。这意味着，康德不再像普芬道夫那样只承认平等契约中的物权和人身权，而且将婚姻、家庭、家庭共同体以及国家的统治关系排除在外，另行归入单独的“义务章节”。相反，康德采用了一种新的三分法，即物权、人身权和对物权（dinglich-persönliche Rechte），这种划分首次仅以主观权利概念为基础，[20]而最后一类的对物权也首次包含了三种家庭法上的共同体，它们不是以义务而是以权利为基础。[21]因此，外在自由作为权利概念的基础这一原则成为整个前国家的私法的正当性源泉。最后，这一逻辑也适用于第三个层面的公法。因为康德认为，国家中的法状态不应偏离前国家的自然法内容。[22]因此，国家的正当任务仅限于通过一般的法的强制，保护在前国家状态中获得的私人权利。[23]对康德而言，最理想的国家是以法的形式最大限度实现公民外部自由的国家。[24]

因此，康德的重要成就是，他将早期启蒙运动中分散主观权利、外在的自由、作为个人对权利处分权正当化基础的自治思想以及正当的国家任务整合为全面的规范性法理论和国家理论。这至今仍影响有关主观权利概念的争论，从根本上改变了处于争论中的主观权利的性质：在前批判的理性法中，主观权利还只是契约理论中纯粹的法技术产物，没有独立的规范效力，而在康德那里，主观权利几乎具有了人权的属性。主观权利的形式本身成为康德法思想和国家思想的规范性本质。[25]无论康德式的主观权利理念是否可行，它无疑塑造了迄今关于权利概念的讨论以及与之相关的政治哲学的期待。如果没有康德的这一直观（Intuition），即人的主观权利（如果存在的话）只能作为每个人生而具有的自由而存在，那么诸如法治国家和人权就没有正当性基础。即使这种主观权利概念受到了合理的批评，也无法再否定其在现代的法、国家和道德话语中的核心地位。

三、康德体系中权利和自由的统一与霍菲尔德谬误

我们得出的第一个结论是，康德法哲学以典范的形式展现了主观权利成为现今法理论公认的核心这一关键转变。然而，只有能够证实权利（Recht）与自由具有在法创设上的（rechtsstifende）统一性，康德对主观权利的证立才是可行的。

关于对这种关联的批评，正如我在别处已经阐述的那样，[26]可借鉴美国法律现实主义者韦斯利·N.霍菲尔德（Wesley N. Hohfeld）对权利的批判。在1913年和1917年的两篇论文中，霍菲尔德指出，单纯的自由本身绝不可能产生附义务的（pflichtenbewehrt）权利。[27]毋宁是，必须严格区分权利与自由的范围及证立。虽然不同自由领域之间有可能重叠和冲突，但权利因其对第三人课予的义务而必然具有排他性，尤其是像康德那样将权利建构为类似于财产权的，对任何人都具有绝对性的排他权利。因此，如果从不附义务的自由中推导出附义务的权利，而没有揭示这一推论需要满足下述附加条件，即应当在主观权利被分配的排他性领域中排除其他与之冲突的所有自由，那么从自由到权利这一不容置疑的推导在逻辑上并不合理甚至是谬误。[28]

如果现在我们将上述分析应用于康德的权利概念，就会发现在从证立权利的自治（即外在自由）中演绎出主观权利这一关键点上，康德的权利概念恰恰立基于霍菲尔德意义上的从自由推导出权利的谬误。康德试图从外在自由的概念推导出附义务的主观权利，或者运用外在自由的概念，为不同自由领域或权利领域划定具有规范效力的明确界限。然而，两者都不可能。当我们借助按照普遍法则以使所有人的任意相互兼容这一标准再次审视康德的权利概念时，这一点就变得很清楚了。诚然，这一公式与定言命令一样，不能再因其形式主义而被指责为空洞。[29]但是除了普遍性、平等性和交互性的一般条件之外，康德的权利概念并没有提供任何依据，说明哪些是作为普遍的、平等的任意行使而应受到保护，哪些不是。例如，在私法交易中采取有利于弱势一方的保护措施，使弱势一方可以运用其自由，这可能不仅符合康德的权利概念，而且甚至有必要以其为基础。[30]也就是说，康德的权利概念可以和各种法形态（Rechtsgestaltung）兼容，从最低限度的国家保护目标如保护未成年人和无行为能力人，到运用广泛影响的分配性干预权力以建立平等运用自由条件的更加“社会性”的社会宪法，不一而足。[31]康德试图在规范性自由概念的基础上实现权利（Recht）与自由的统一，但如果没有额外的实质标准的辅助，这一努力就无法付诸实施。因此，根据霍菲尔德的分析康德意义上的主观权利只是在表面上与分配性的、父爱主义的考虑无关。实际上，即使在康德的法治国家中，对法的证立最终也不可避免会受到政治和个人利益的制约。

对此批评，可能存在一种合理的辩护，即康德的权利概念并不宣称能最终确定每项主观权利的内容，而是旨在为自由法秩序得以可能的条件划定一个框架，这个框架可能与法律制度的诸多具体形态相兼容，事实上也应该如此。因此，指出康德的权利概念具有广泛的不确定性，并非反对它的有效理由。相反，这种规范上的开放性实际上恰恰证明了康德法理论的哲学地位，它只限于自由主义法概念的规范核心，而始终将偶然细节的形塑留给实定法。如果着眼于康德提出的规范性证立宣称（normativer Begründungsanspruch）的实际结构，那么这一辩护思路最终难以令人信服。因为康德声称，仅仅对自由概念的先天演绎，就能对相互的权利领域与自由领域进行完整的划分。康德权利概念的要点恰恰在于这种排他性，据此他将证立法（rechtsbegründend）的效力置于个体自由上，从而否定了实质附加标准的必要性。

因此，康德的法理论应当受到批判，因为它没有揭示权利概念隐藏的规范性条件，或者按照其自身的宣称，它根本不能够揭示这一隐藏条件。就此而言，霍菲尔德的成就在于他指出，当康德模式的法的证立过程被自由概念道德必然性的表象所环绕时，这一过程恰恰蕴藏着巨大的法政策空间。正是相信纯粹的自由具有证立法的效力这一谬误，才掩盖了自治原则的排他性宣称与法证立中同时必然存在的他律（Heteronomie）之间的矛盾。换言之，霍菲尔德揭示的规范逻辑的谬误是一种有力的话语机制（Diskursmechanismus），它掩盖了以自由为基础的法证立中的非推论谬误（non sequitur），从而有效地使这种法证立能有效抵御批评。[32]

四、康德权利概念的继受与问题

在此基础上，最后一个问题是，康德权利概念的内在矛盾——即既具有穿透性的规范性影响力，又容易陷入根本性的谬误——在多大程度上仍然影响着对它的继受，并最终影响着当前对法概念的讨论。要回答这个问题并不容易，因为很难确定康德法理论对19世纪法学的实际影响。

不过，这种判断可能已经是答案的一部分了。因为至少可以确认的是，康德的法理论给后康德时期的主观权利理论带来了困境。一方面，从自由概念引申出的相互限制的法领域显然不具有可操作性。但另一方面，以自治为基础的主观权利的规范性要求却没有受到影响，并影响了直至今日的整个法律发展。

一方面，很难将19世纪现代私法体系的出现，具体归因于由萨维尼传播的康德法思想的影响。众所周知，萨维尼的私法体系并非建立在主观权利这一主导概念而是法律关系的基础上，尽管法律关系与主观权利有关。[33]然而，主观权利并不是在后康德时期，而是在19世纪中叶才成为私法中普遍支配性的主导概念，这一发展在公法中则需要更长的时间。[34]此外，我们还可以看到，在19世纪康德的和康德主义的概念化的表象下，存在着完全不同的、他律的正当化模式。但这些模式是不是对康德思想的忠实继受，令人怀疑。[35]

但另一方面，不可否认的是，康德的思想对19世纪以来的法思想无论是在概念上还是在体系上都产生了如此持久的影响，以至于早期的前批判的理性法的体系构想失去了效力，以至最终被遗忘。归根结底，这可能是因为，尽管康德法理论的规范性宣称（normativer Anspruch）在整个19世纪受到各种批评，却依然有效。时至今日，以自治为基础的法证立的基本思想不仅是主观权利的意志论以及几乎所有关于法治国家、宪法和人权的现代话语的基础，而且也使得我们可以解释欧陆法中迄今一直存在的公私法区分，以及以远离国家（Staatsferne）和私人自治为基础可以建立一个自我正当化的“私法社会”的信念。[36]尽管自19世纪以来，私法的实际价值体系中已经渗透了大量的他律价值，而且这些他律价值在此后成倍增长，但德国私法理论至今仍然坚持这一观点。[37]夸张地说，康德自由主义的法理念（Rechtsideal）如今与私法教义学相互脱节（zusammentreffen），后者的价值格局更契合前批判的巴洛克时期哲学的规范折中主义（Eklektizismus），而非康德所假定的规范性的统一。然而，这一点之所以通常不被承认，恰恰是因为康德的法理论具有突出的、影响持续至今的规范力（normative Kraft）。

最后，我们以主观权利的意志理论和利益理论之间的争论为例进行说明。[38]众所周知，根据意志理论，主观权利是一个人针对另一个人的具有绝对排他效力的意志权力或意志领域。[39]因此，意志理论不仅为将主观权利视为权利持有者的绝对处分权提供了必要的理由，而且它还隐含着一种极简主义（minimalistisch）法治国家的整体理论。因为意志力的概念还包含了这样一种思想，即个人的权利领域可以基于自治原则得到正当化，从而可以在康德的平等主义的私法层面，在没有国家参与的情况下划定个人法领域的范围。因此，基于康德的自治思想，意志理论与上述至今仍被主张的无国家的（staatsfrei）私法理想之间存在着一种近乎必然的规范性推导关系。

与此同时，现代主观权利理论极具矛盾的特征是，意志论绝非现今占普遍支配地位的理论。相反，它在19世纪就受到了严厉批评，特别是鲁道夫·冯·耶林以利益论为基础进行的批评。[40]根据利益论，权利概念不是基于个人自治而自我正当化和自我限制的；承认个人自治只是保护个人利益的一种手段，但绝不是唯一的手段。因此，与意志论不同，利益论明确否认权利概念自身具有划定权利义务范围及界限的规范性标准的能力。因此，利益论对意志论的批评在结构上最终恰恰与霍菲尔德对基于自由的法证立的批评如出一辙。这一批评现今仍未过时的一个有力证据是，意志论与利益论之间的争论绝没有结束，而是持续激烈地进行着，尤其是在英美。德国法也没有找到解决这一问题的最终方案。毋宁是，支配性的观点是将两种理论的本质要素结合起来，形成一种折中解决方案。[41]这表明，问题仍未解决，而且很可能长期无法解决。

五、结论

总之，一方面可以确定，与此前对主观权利理论的反思所取得的成果相比，康德的法哲学是一种革命性的更新。只有康德成功地将主观权利与自治原则、国家的有限功能融合为一个规范性的统一体，从此主观权利注定在法思想中具有体系性的核心地位。

另一方面，这种对主观权利的重新定位也付出了代价，即在规范逻辑上丧失了对权利（Recht）与自由区分的洞察力，从而出现了从自由推导出权利的谬误，这一谬误在现今的具体的法论证问题上仍然反复出现。尽管康德理论存在自治原则与他律决定之间的规范性矛盾，但康德仍然创造了现代性的典范法理论。

【注释】

[1] 整体性的深入研究，见Auer, Subjektive Rechte bei Pufendorf und Kant, AcP 208 (2008), 584 ff. 相关专著，见dies., Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 22 ff., 55 ff., 120 ff.；与这些研究的一致之处，本文没有专门标注。

[2] 参见Wagner, Rudolph von Jherings Theorie des subjektiven Rechts und der berechtigenden Reflexwirkungen, AcP 193 (1993), 319 (320); Heepe, Das Recht eines jeden auf alles. Hobbes’ Theorie natürlicher Individualrechte und ihr Zusammenhang mit der Entwicklung der modernen Naturrechtstheorie, ARSP 92 (2006), 534; Auer, AcP 208 (2008), 589.

[3] 关于普芬道夫的法概念，Auer 2008, AcP 208 (2008), 604 ff.

[4] 详见Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 5 ff.

[5] Hruschka, Kants Rechtsphilosophie als Philosophie des subjektiven Rechts, JZ 2004, 1085 ff.

[6] Kant, Metaphysik der Sitten (1797/1798), in: Kants gesammelte Schriften. Hrsg. v. d. Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften. Erste Abteilung,, Bd. 6, 1907 (im Folgenden MdS, AA VI), 223 (236 f.) auf der Grundlage von Ulp. D. I.1.10.1; 对此，见Kersting, Wohlgeordnete Freiheit.Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, 3. Aufl. 2007, 167 ff.

[7] Kant, MdS, AA VI, 242, 306. 康德不是将自然状态和社会状态而是和国家状态相对立，也就是已经将自然状态视作前国家的社会状态。因此，公法和私法的区别仅在于将公法过程性地定性为国家立法者的产物。对此，见Buchda, Das Privatrecht Immanuel Kants, 1929, 9, 14 ff.; Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2007, 263 f.

[8] Kant, MdS, AA VI, 157, 256, 307.

[9]关于康德的成就（Leistung），参见Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 253 ff.; Hruschka, JZ 2004, 1085 ff.

[10] 对此，见Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 79 ff., 177 ff., 253 ff.

[11] 关于合法性/合道德性，Kant, MdS, AA VI, 214, 219以及ders., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (2. Aufl. 1785), in: Kants gesammelte Schriften, Band 4, Berlin 1911, 385 (397 ff.); 关于内在性/外在性，ders., MdS, AA VI, 214, 229 f., 383.

[12] Kant, MdS, AA VI, 230: “法的概念···首先仅涉及一个人格与另外一个人格之间的外在的、实践的关系，只要他们的行动作为行为可以（直接或间接地）互相影响。但是其次，法的概念并不意味着任意与他人的（例如在行善或者冷酷的行动中）···愿望的关系，而仅仅意味着与他人的任意之间的关系。第三···也不考虑任意的质料，···而仅仅是···形式。”对此，Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 79 ff.

[13] Kant, MdS, AA VI, 230.

[14] 特别是Hruschka, JZ 2004, 1085 ff.

[15] 当然定言命令也在外在自由的框架中被一并考虑，因为定言命令在康德法理论中的核心地位是通过其与人的道德的可交谈的（ansprechbar）面向（即内在自由）的关联来被解释的。参见Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 84 f.; Keil, Die Rechtsidee bei Kant, in: Bung/Valerius/Ziemann (Hrsg.), Normativität und Rechtskritik, 2007, 45 (51 ff.).

[16] 关于当代自然法背景下康德的法哲学和道德哲学之间的紧张关系，见von der Pfordten, Rechtsethik, 2. Aufl. 2011, 387 f.

[17] Kant, MdS, AA VI, 237.

[18] Ibid., 237 f.

[19] Ibid., 247 ff.; 对此，见Buchda, Das Privatrecht Immanuel Kants, 1929, 28 ff.; Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 196 ff.; Ludwig, Kants Rechtslehre, 1988, 110 ff.

[20] Kant, MdS, AA VI, 259 f., 276; 对此，见Buchda, Die Privatrechtslehre Immanuel Kants, 1929, 20 ff.

[21] “作为法学天空的新现象”；参见Kant, MdS, AA VI, 358 f.; 对此部分批评性的观点，见Buchda, Die Privatrechtslehre Immanuel Kants, 1929, 56 ff.; Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 240 ff.; Ludwig, Kants Rechtslehre, 1988, 137 ff.

[22] Kant, MdS, AA VI, 306; 也参见ibid., 157, 256.

[23] 康德已经提出了公民状态的基础原则（自由、平等、独立），参见Kant, Über den Gemeinspruch：Daß mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (1793), in: Kants gesammelte Schriften, Bd. 8, 1923, 273 (290).

[24] 因此，康德被正确地视作现代自由法治国家的奠基者，任何形式国家父爱主义的反对者，参见Hruschka, JZ 2004, 1085 f.; Gutmann, Paternalismus– eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?, ZRG Germ. Abt. 122 (2005), 150 (164 ff.); ders., Zur philosophischen Kritik des Rechtspaternalismus, in: Schroth/Schneewind/Gutmann(Hrsg.), Patientenautonomie am Beispiel der Lebendorganspende, 2006, 189 (216 ff.).

[25] 对此，见Hruschka, JZ 2004, 1085 ff.

[26] 参见Auer 2008, AcP 208 (2008), 584 ff., 625 ff.; dies., Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 55 ff., 120 ff.

[27] 基础性的文献，见Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal 23 (1913), 16 ff., 28 ff.；补充文献，ders., Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal 26 (1917), 710 ff.；对此，见Singer, The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld, Wisconsin Law Review 1982, 975 (986 ff., 1025 ff.); Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl. 1996, 187 ff.

[28] 关于这一结论，Auer 2008, AcP 208 (2008), 626 ff.; dies., Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 57 ff., 123 ff.

[29] Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 3. Aufl. 2014, 81 ff.就准确指出了这一点。

[30] 对此，见Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 286, 296; 批评性的观点，见Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit. Generalklauseln im Spiegel der Antinomien des Privatrechtsdenkens, 2005, 29 f.

[31] 关于其在现行法中的容许性，即使以康德为基础也无可争议，见Canaris, AcP 200 (2000), 285 ff., 295 ff.; 整体性的介绍，见Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 28 ff. m. w. N.

[32] 整体性的介绍，Auer, AcP 208 (2008), 628 f.; dies., Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 59 f. m. w. N.

[33] 关于法律关系的概念，Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, 7; 对此，见Björne, Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert, 1984, 154 ff.

[34] 参见Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, 28 ff.

[35] 参见Björne, Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert, 1984, 118, 126 f.; Gutmann, ZRG Germ. Abt. 122 (2005), 165 ff.; Rückert, Kant-Rezeption in juristischer und politischer Theorie (Naturrecht, Rechtsphilosophie, Staatslehre, Politik) des 19. Jahrhunderts, in: Thompson (Hrsg.), John Locke und/and Immanuel Kant, 1991, 144 ff.; ders., Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 1984, 287 ff., 364 ff.

[36] 关于该概念基础性的研究，Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, ORDO 17 (1966), 75 ff.；近来的研究，Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft. Entwicklung, Stand und Verfassung des Privatrechts, 2007。关于理念史的发展，Rückert, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. 1, 2003, Vor § 1 Rn. 72 ff. 以及Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, 1 ff. m.w.N.

[37] 经典的研究，见Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, S. 14 ff.; 近来的研究，Rückert, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. 1, 2003, Vor § 1 Rn. 78; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 10 ff.

[38] 关于该争论，见Wagner (Fn. 2), S. 321 ff.; Gutmann 2006 (Fn. 25), S. 202 ff.; Auer 2008 (Fn. 1), S. 593 ff.; dies. 2014 (Fn. 1), S. 43 f., 60 f. m. w. N.

[39]经典的研究，见Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, 7; Windscheid/Kipp,Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl. 1906, Bd. 1, 156；晚近研究，见Hart, Essays on Bentham, 1982, 181 ff.

[40] 基础性的文献，见Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. 3, 1888, 350 f.；晚近研究，见Raz, On the Nature of Rights, Mind 93 (1984), 194 ff.; Penner, The Analysis of Rights, Ratio Juris 10 (1997), 300 ff.

[41] 参见Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, § 14 Rn. 10 ff. 对于公权利，见Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Re